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一个知识产权律师眼中的知识产权/许育辉

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 21:33:58  浏览:9237   来源:法律资料网
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一个知识产权律师眼中的知识产权
福建凌一律师事务所 许育辉
以《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)为代表的知识产权保护与商品贸易、服务贸易一起成为世界贸易组织的三大支柱,表明知识产权在世界和各国政治、经济、文化生活中的重要地位。党中央、国务院在十六届五中全会、全国科学技术大会上把加强自主创新、建设创新型国家提高到国家战略的高度,突显了我国知识产权工作的重要性和急迫性。
这几年来,律师的分工也越来越细,万金油式的律师越来越难以生存,越来越需要专业性的律师来办专业性的法律纠纷。而知识产权的专业性强,目前在全国法院系统已形成了知识产权特色的审判活动,相应的也需要大量的从事知识产权事业的专业律师。
想起90年代当时知识产权对很多律师还是很陌生的字眼,还是个冷门的领域,我将很多时间花在知识产权领域上,但当时知识产权案件很少,因此时间主要用在知识产权的理论学习和跟踪知识产权的发展上,当时的律师所领导在对我的评价是“现在能向你这样耐得住寂寞的律师并不多”,经过几年的发展,特别是入世以后,知识产权的重要性迅速波及波及到律师事务领域,知识产权律师业务呈明显的递增趋势。经过几年的知识产权律师实践,有些感想愿与大家交流:
1、法律是各种利益平衡的结果,在知识产权法领域表现得尤为突出。利益利益平衡不但表现在法律本身的制度设计上,即平衡知识产权权利人和知识产品使用人(社会公众)之间的利益关系,重点在于平衡知识产品的占有保护和知识产品传播利用之间的关系。在国际层面上,还涉及如何平衡国家与国家的利益关系,由于知识产权法律制度的建立在与实现和维护国家利益,但由于目前知识产权的国际化现实,我国的知识产权法律制度的建立和完善过程往往是基于国际社会的压力进行的,特别是目前国际知识产权利益不平衡倾向于发达国家,这就涉及到知识产权保护水平的适当和合理问题,也就是知识产权保护的“度”的问题,即适度保护问题。记得有一次参加专利无效宣告案件的口审,一位我敬佩的国家专利复审委的资深审查员在主持调解时说:“我国的专利制度建立也才20年的时间,我国也还是发展中国家,保护水平和保护能力不应做过高的估计”,那个案件后得以调解解决。因此知识产权绝不单纯是法律问题,更是政治问题,律师在从事知识产权事务过程中要有利益平衡的观念,还要有些哲学和国际的观念,其实这也为律师的知识产权职业活动留下很大的回旋空间。
2、知识产权专业性强。特别是专利案件,涉及到专利权利要求的解读保护范围的确定,涉及到专利与其他技术方案的技术特征的分解与比对问题,因此需要相关的律师具有相关的理工科知识。在涉及商业秘密和著作权侵权纠纷中,在实务中还提炼出“实质性相似加接触”的侵权判断原则,这与一般的民事案件有很大区别。
3、知识产权易被滥用。从大的方面讲,一些外国公司利用知识产权优势,采取跑马圈地的方式抢占和垄断我国市场,阻碍我国产品出口,进行不公平竞争,如目前我国的数码相机和DVD产业。从小的方面讲,某些企业以保护知识产权为名,未经司法审判,向有关客户广为散发警告函和法院《受理通知书》,恶意利用了诉讼的负面效应,暗示竞争对手的产品已构成侵权,给客户造成竞争对手侵权的误解,并无理威胁客户,以此侵害竞争对手的商誉,恶意进行不正当竞争。对其行为应及时提起确认不侵权之诉,并提出不正当竞争之诉。滥用知识产权权利,滥用诉讼,客观上司法机关成为权利人打击竞争对手的工具,这个现象应引起有关方面的充分关注。
4、知识产权不仅是一项无形资产,也是一种强有力的竞争武器,应提高知识产权意识。目前我国已将知识产权提高到战略高度,企业也开始构建和实施知识产权战略,因此目前企业知识产权保护不应仅局限于一份申请、一场维权官司,而应该从权利的获取、利用、保护与控制等多环节入手,着眼于战略高度,懂得如何运用知识产权战略开拓市场、占领市场并取得市场竞争优势。
长期以来,资本、厂房、设备乃至员工被视为企业活动的要素,而对专利、商标、著作权、商业秘密等无形的知识产权重视不够,特别是中小企业往往着眼于有形资产的积累和保护,而认为知识产权离自己很远,其实这是误解,每个企业都有知识产权问题。比如说,企业成立都有名称或字号,企业的产品或服务都有自己的牌子(商标,包括注册商标和非注册商标),产品或服务的销售渠道隐含着竞争优势,企业生产的技术诀窍是企业的商业秘密,这些都属于知识产权领域。目前法律援助的对象都是些人身权、财产权被侵害,而往后知识产权意识缺乏可能失去的更多,这些人或企业也许是往后将成为法律援助的重要一群。
现实中,知识产权意识的缺乏,让很多企业吃了大亏。由于目前我国的商标和专利均实行先申请制度,因此商标和专利被抢先申请时有发生。如在专利领域,由于我们目前对实用新型和外观设计专利实行的是形式审查,而不进行是否符合专利实质条件的实质审查,换句话说,只要申请实用新型和外观设计专利,申请人基本上可以获得授权,有些企业正是利用了这一点,将公知技术或设计抢先申请为专利,后转为以专利侵权为由将生产同类产品的竞争对手告上法庭,要求竞争对手停止生产销售等侵权行为,并要求赔偿损失。被告往往直接以实施的是公知技术不构成侵权作为抗辩,或在答辩期内依法向专利复审委员会提出该专利权的无效宣告请求,但关键在于证据,由于年代久远,要找到证据谈何容易,因此明知是事实但苦于找不到证据,因此抗辩成功或专利权宣告无效的并不多。这说明谁取得专利权谁就在商场中处于主动地位,哪怕是以并不道德的方式取得了专利权。甚至有些企业抢先将竞争对手研发的技术抢先申请专利,到后来真正的发明人反而成了被告,而偷别人技术的人反而成了原告。但真正的发明人要取得自己在先研发在先使用在先销售的证据并不容易。又是缺乏专利意识使自己吃哑巴亏的典型例子。
另外,由于知识产权具有严格的地域性,其效力仅及于本国境内。而目前国际贸易异常活跃,因此我国公民或企业的商标或专利要想在国外获得保护,应该在产品目标国及时申请,目前已发生的大量商标或专利在国外被抢先申请的例子应引起警惕。这些充分说明了提高知识产权意识的重要性,智力成果的所有人应积极的及时申请或保留相关自己是智力成果所有人的证据,既要对自己的成果及时取得知识产权的保护,减少避免自己的成果被别人窃取,又要防止侵犯他人的知识产权。
5、知识产权法律服务现状。知识产权的申请和事后保护是知识产权的两大关键,缺一不可。而目前的知识产权代理机构如专利事务所、商标事务所、版权代理中心等主要业务以申请代理业务为主,人员以学工科的为主,对知识产权后续保护力量薄弱。而一般的律师事务所由于没有工科科学技术背景,则对知识产权事务知之甚少,既不能参与前期的知识产权申请工作,对授权后的知识产权由于大部分律师没有工科科学技术背景,也是困难重重。
因此如果能将知识产权申请和取得专业律师的授权后的保护指导结合一起,企业的知识产权才能得到真正专业的保护。解决了一般律师事务所或知识产权代理机构往往出现的专利商标代理和专利商标诉讼相分离造成的服务断层的问题,使得知识产权的申请代理和诉讼可以由一个律师完成,真正实现了客户的“一站式,专业化”服务。
确实知识产权工作贯穿于企业活动的全过程,如用人过程、对外签订商务合同均需要约定知识产权的归属、保密事宜,因此目前的知识产权工作应该是企业日常性的法律事务的一部分,因此综合性的律师事务所从事知识产权工作有其特殊的优势,目前从世界范围看,知识产权业务正在迅速向综合性的律师事务所转移。我国律师事务所全面介入知识产权知识产权领域的法律服务也将是大势所趋。
我国对律师事务所申请开办专利等知识产权代理业务规定了苛刻的条件,要求在该律师事务所执业的专职律师中应当有3名以上具有专利代理人资格,目前,全国只有22家律师事务所获准具有专利等知识产权代理资格,主要集中在北京、上海、广东等地,福建省目前仅有福建凌一律师事务所已具备条件,目前已取得国家知识产权局的批准可以从事专利代理业务。
知识产权从广义上属于民事法律领域,但又具有公法性质,同时又有很强的国际因素,有志于从事知识产权事业的同学因具有全面的法学基本素养,并加强国际政治和外语学习以适应知识产权国际化的要求,同时有意识的接受科学技术方面和财务方面的熏陶,知识产权事业需要更多的不仅能够熟练掌握国内知识产权法律法规和相关业务,而且熟悉相关国际规则和主要贸易伙伴国知识产权法律与实务技能的有志之士加盟。

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杨志敏 四川大学法学院 副教授




关键词: 专利 等同原则 权利要求 专利等同范围
内容提要: 德国的判例表明,专利的等同保护范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。德国法院在专利等同原则的适用上建立有积极的等同适用标准与消极的等同适用标准。其中,发明技术思想的实质含义要件、置换的联想容易性要件和现有技术抗辩的理论与实践对我国专利制度的完善有重要启示意义。


专利等同原则是指在专利权利要求的语义之外追求专利技术思想的实质保护,以打击对权利要求进行非实质改动的利用者的法则。该原则是专利侵权判定的重要理论依据。一般而言,被控侵权物未构成相同侵权,可进入专利等同原则适用的判断,以判定是否构成侵权。但是,专利等同原则的适用一般会涉及两个基本问题:一是如何确立被控侵权物与发明权利技术实质相同的判断标准问题;二是何为实质相同标准之外的消极标准即抗辩理由问题。本文拟就德国法院对专利等同原则的适用问题作一研究,以期有益于我国专利侵权救济制度的完善。
一、专利等同原则在德国现行法中的确立与发展
现行的德国专利法第14条规定:专利或者专利申请的保护范围应当根据权利要求的内容确定,但说明书和附图可以用于解释权利要求。[1]根据该条规定,专利保护范围由权利要求的内容和权利要求所表达的具体发明思想所决定。[2]为此,解释权利要求就成为确定保护范围的必经之路和核心工作。具而言之,一方面需要解释权利要求中用语的含义,[3]其含义范围由本领域普通技术人员依据说明书的记载和附图的图示以及一般专业知识来决定;[4]另一方面,需要对权利要求作必需的扩张解释,以评价侵害专利权的等同侵权实施方式,即专利等同原则的适用。
德国最高法院在多个判例中确立了现行法下专利等同原则的适用,认为专利等同的判断是基于权利要求中特定技术特征的效果与被控侵权物中相应替代手段(相应替代的技术特征)的效果之比较,如果两者的效果相同或实质相同,那么具有相同或实质相同效果的替代手段的被控侵权物就包含于专利的保护范围之内;[5]同时,还要求对本领域普通技术人员而言,其等同替代手段是容易被联想到的,且被控侵权物中的等同替代手段与其他特征结合的效果与专利发明达成的效果的同一性也是容易被认识的。[6]后来,德国最高法院在判例中又追加了专利等同原则适用的第三要件:基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[7]由此可见,在现行法之下,德国已彻底放弃了过去三分论中总的发明构思的思想,并且不再坚持直接等同与间接等同的划分,转而建立统一的等同判断标准。
二、专利等同原则适用的判断标准
德国的多数判例表明,专利等同原则的适用范围应该及于与权利要求记载的构成虽有差异但又实质相同的技术。但是,专利等同原则的适用范围毕竟建立在权利要求的含义范围之外,并且还脱离了专利局的必要审查。在专利等同原则的适用上,德国判例确立了两个重要条件:一是权利要求的等同解释必须顾及权利要求的公示性,二是其扩张解释的等同范围还应具有专利性。前者要求权利要求的等同解释应当满足第三人出于对权利要求公示性的信赖而产生的可预见性,建立相应的、积极的专利等同原则适用标准;后者要求欲扩张的等同范围不应及于不能获得专利权之技术等,为此在等同解释中还应建立必要的、消极的专利等同原则适用标准。
(一)专利等同原则适用的积极判断标准
专利等同原则适用的积极判断标准,是指权利要求等同解释中扩大解释权利要求所持的判断标准。它的目标就是要打破权利要求中特定用语的含义或者特定技术内容的束缚,扩大专利权的保护范围。德国判例在此问题上的基本思维是:专利的等同保护范围可以、也应该扩大到与权利要求记载的构成实质相同并且第三人又可从权利要求的记载中容易联想到的技术。专利等同原则适用的积极判断标准具体包含以下三个构成要件。
1.同一效果性
所谓同一效果性是指被控侵权物中所采用的替代手段(即技术特征)虽然与权利要求中记载的相应手段(即技术特征)不同,但对于解决专利发明的相同技术问题而言具有相同或者实质相同的效果。可见,同一效果性着眼于技术问题与技术效果的同一性。必须指出的是,对同一效果性的判断不可避免地涉及被控侵权物中替代手段与专利技术中相应技术手段的功能对比问题。因为等同的替代手段与权利要求中记载的相应手段相比应当具有相同的技术功能,并达到相同的技术效果。[8]如果将该同一效果性与美国的等同技术特征功能-方式-效果三重测验标准相比较,那么可以发现前者因缺乏方式要件的约束而显得宽松得多。
1986年4月29日,德国最高法院在路边缘石型材案的判决中肯定了专利等同原则在现行专利法中的适用,并指出:在涉及等同侵权的判定时,1978年1月1日以后申请的专利的保护范围应当根据经解释而确定的权利要求的内容而定。在确定专利保护范围的时候,还应当考虑本领域普通技术人员所能够认识的发明的意义。等同与否的判断在于普通技术人员能否基于权利要求定义的发明,再利用自己的专业知识找出解决发明的同一技术问题的具有相同效果的其他技术手段。也就是说,如果能用具有同一效果的其他手段解决专利发明的任务,那么该其他手段通常包含于专利的保护范围内。[9]该案是德国专利等同原则适用的标志性案例。其重要性在于,德国最高法院不再坚持将等同分为明显等同与非明显等同,在放弃总的发明构思概念的同时,创建了统一的等同范围。随后,德国最高法院在1988年重金属氧化催化剂案中也同样认为:在判断被控侵权物中的替代手段是否构成等同手段时,关键性的工作是看本领域普通技术人员在投入自己的专业知识并参考专利说明书及其附图之后,能否从权利要求表达的角度理解与专利不同的技术手段,以及能否看出该不同的技术手段在解决专利的任务中具有同等的效果。[10]
2.联想容易性
所谓联想容易性,是指本领域普通技术人员在专利申请日(或优先权日),根据专利说明书披露的内容,并借助自己的专业知识、技能和经验以及专利申请日(或优先权日)可入手的现有技术就能够联想到被控侵权物中的替代手段,并且也能认识到被控侵权物中的等同替代手段具有同一的效果,即被控侵权物具有同一的技术效果。在联想容易性的判断上,不需要普通技术人员有创造性思维,只要其基于相关知识或者简单的实施就能想到等同的替代手段即可。
德国最高法院在路边缘石型材案的判决中还指出:在确定1978年1月1日以后申请的专利的等同保护范围时,本领域普通技术人员还应当从专利披露的内容中联想到被控侵权物中的具有同一效果的替代解决手段。[11]随后,德国最高法院在1988年离子分离装置案的判决中还指出,在适用专利等同原则时,(仅)以被控侵权物具有与本案专利相同的功能和具有与专利一致的决定性的发明思想来判定等同侵权还是不充分的在解释权利要求中,既要确定权利要求对本领域普通技术人员而言所能包含的含义,又要看为了解决发明的任务,普通技术人员能否通过对所解释的权利要求的思考而联想到被控侵权物中的具有与专利同等效果的解决手段。
3.基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段。[12]
所谓基于发明技术思想的实质含义的等同解决手段,是指具有同一效果性和联想容易性的替代手段应当是本领域普通技术人员基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易被认为是与该实质含义相对应的等价解决方式。专利等同适用的判断实际涉及被控侵权物中所采用的替代手段能否在客观上被视为专利技术思想的等效手段的问题,为此德国法院还要认定在解决专利发明的实际技术问题上,专利权利要求所保护的技术思想的实质含义是什么,然后再看被控侵权物中的替代手段可否被认定为就是该实质含义的等价解决手段。如果被控侵权物中的替代手段虽然具备同一效果性和联想容易性,但与发明技术思想的实质含义相抵触,那么最终也不能认定专利等同成立。
德国最高法院认为,认定权利要求所能赋予的技术思想的实质含义十分必要。德国最高法院在2005年对树杆根部保护框架案的判决中指出:本部(德国最高法院民事第10部)的判例一贯坚持应从原告专利所属领域的普通技术人员的角度理解权利要求1中记载的技术特征,并从整体上分析权利要求1所能赋予的技术思想的实质含义是什么。[13]在分析时,有的案例虽可集中于有争议的技术特征上,但不可忽视技术特征之间的关联性以及权利要求作为一个单位的理解经解释而分析得到的权利要求的实质含义并不仅仅是确认专利保护范围的出发点,而更是确定原告专利保护范围标准的基础。[14]等同的适用可按以下内容进行审理:被控侵权物是否以客观上具有相同效果的替代手段解决了发明的任务;本领域普通技术人员能否根据自己的专业知识容易联想到替代之方法具有同一的效果;更重要的是,本领域普通技术人员能否基于对权利要求所保护的技术思想的实质含义的思考而容易想到该替代手段就是与该实质含义相对应的客观等价的解决方式。[15]
由此可见,德国法院在专利等同原则的适用中虽然重视权利要求中的每一个技术特征,但也强调权利要求所定义的发明的实质含义的认定。然而,在确定权利要求所保护的技术思想的实质含义时,德国法院比较重视从权利要求构成的整体上分析权利要求所能实现的发明效果的技术思想是什么。这种认定的结果容易造成对个别技术特征的某些构成的忽视。比如,德国最高法院在树杆根部保护框架案中通过对权利要求1所保护的技术思想的实质含义的重新认定,将支柱为倾斜的的技术构成排斥在发明技术思想的实质含义之外,从而最终认定采用垂直的支柱的被控侵权物构成权利等同侵权。显然,这在一定程度上又实质性地扩大了专利等同原则的适用范围。
(二)专利等同原则适用的消极判断标准
专利等同原则适用的消极判断标准,是指专利等同适用中用于阻止扩大解释权利要求所持的判断标准。其目的是使经专利等同原则适用的积极判断标准而确定的欲扩张的专利等同范围归为不成立,从而阻止专利等同原则的适用。可见,该消极判断标准也是专利侵权诉讼中被控侵权人用以对抗专利权人专利等同主张的手段,故又称为抗辩手段。
1.现有技术抗辩
德国法院主张对权利要求作扩张解释的专利等同范围不可及于不能获得专利权的技术,以防止缺乏专利性的技术以属于专利等同技术方案的名义得到专利权的保护。这就是德国的现有技术抗辩。其具体含义是指在专利等同原则的适用中,法院允许被告提出被控等同侵权物相当于专利申请日(或优先权日)时的现有技术不具有专利性的抗辩性主张。也就是说,如果被控专利等同侵权物仅仅属于专利申请日之前现有技术的直接实施,或者属于相对于申请日之前现有技术不具有创造性范围内的实施,那么它未落入专利等同保护的范围。
由于德国坚守严格的职权分离原则,因此,德国法院在相同侵权判定中不允许采用现有技术抗辩。[16]德国法院认为,在相同侵权判定中允许采用现有技术抗辩意味着涉案专利权有无效理由,法院需接受权利要求语义范围的约束,被告此时应启动专利无效程序才能得到救济。因此,现有技术抗辩适用的前提是已经确认或者假定被控侵权物具备了专利权利要求中的所有技术特征,且至少有一个技术特征是属于权利要求中相应技术特征的等同使用。[17]
在现行德国专利法之下,确立现有技术抗辩之防御思想的案例还是上述路边缘石型材案。德国最高法院在该案的判决中对现有技术抗辩的适用作了如下说明:在依专利法第14条确定专利的保护范围时,允许被告使用被控等同侵权物相对于在先的现有技术并不构成具有专利性的发明的抗辩。因此,在侵权诉讼中,被告依据该抗辩,不但能主张被控侵权物属于在先的现有技术以免除侵权责任,而且还能主张被控侵权物相对于在先的现有技术不构成具有专利性的发明作为防卫手段。进行上述抗辩时,被告对其主张负举证责任。允许该抗辩,并不减少发明人因公开有专利性的发明而能得到的报酬。在侵权诉讼中,被告能这样主张,即依照专利法第3条第1款规定的在先技术在所属领域中的普通技术人员看来被控侵权物是显而易见的(专利法第4条第1段)。[18]其中,现行德国专利法第3条第1款是关于新颖性的规定,而该法第4条第1段是关于创造性的规定。
现有技术抗辩是对专利等同范围的重大限制。不论采用什么标准对权利要求作专利等同扩张解释,其解释所得的专利等同范围必须满足专利性要求才能获得保护。美国的现有技术抗辩是采用假想权利要求理论来直接评价欲扩张的尚属假定的专利等同范围的专利性,而德国的现有技术抗辩则是采用间接的方式来保护专利等同的范围。具体而言,德国是利用专利权的效力不可及于属于现有技术范围(该范围=已知的现有技术本身+从现有技术延伸的不具有创造性的范围)的被控侵权物的原则来评价对权利要求的等同解释,其做法是直接将相对于现有技术不具有专利性的被控等同侵权物置于欲扩张的专利等同保护范围之外,以防止保护范围不合理地扩大到公有领域。因此,德国的现有技术抗辩采用的是被控侵权物与在先的现有技术相比较,看其是否具有专利性。由于专利等同保护范围的认定属于法院的裁量范围,对其专利性的评价不会涉及权限分配问题,因此,德国判例要求在专利等同侵权范围内适用现有技术抗辩。也正是基于上述认识,德国法院认为现有技术抗辩的举证责任应由被告一方承担。这一点也不同于美国的假想权利要求理论。
自路边缘石型材案之后,德国最高法院就允许被告关于被控侵权物相对于现有技术未构成具有专利性的发明的抗辩主张。[19]例如,德国最高法院在1997年电缆导管案中以被控侵权物是普通技术人员从现有技术中很容易联想到的为由,允许采用现有技术抗辩,从而否定了专利等同原则的适用。[20]
2.禁反悔
禁反悔是指在专利的取得或者维持过程中已被放弃的东西不允许在以后的侵权诉讼中再被主张或者重新收回来。由于禁反悔对权利要求的等同解释具有明显的限制作用,因此,在专利侵权诉讼中,禁反悔可用于对抗专利等同侵权的主张。然而,德国法院比较强调专利文献的公示作用,原则上不允许将在专利文献中未记载的审查档案内容用于限制权利要求的等同解释,但也存在两种例外情形:(1)如果专利申请人在专利申请的审查过程中,根据审查员的意见对专利保护范围作出了明确的限制或者放弃,且在说明书中有所记载,那么在以后的异议程序、无效诉讼及侵权诉讼中,专利权人的主张受其限制或者放弃之内容的约束。(2)如果诉讼当事人之间曾在以前的程序中知晓审查档案中的限制内容,那么出于诚信与信赖的关系就允许在侵权诉讼中用该限制的内容限制解释专利等同的范围。在麦芽浸渍装置第1、2案中,被告曾作为专利申请的异议人向该案涉讼专利的申请提出过异议,原告在异议程序中对专利保护范围作出了部分放弃,该专利申请因而被授予专利权。德国最高法院在该案的判决中指出:在侵权诉讼中,专利申请人对异议程序中的当事人主张与当初权利放弃相矛盾的权利要求保护,如果该权利放弃成为专利授权或其说明的依据,且被控侵权的当事人又信赖申请人的诚实和信用,那么专利申请人的这种矛盾的权利行使就违反了信义原则。[21]相反,在没有上述信赖关系的当事人之间,专利的等同保护范围按一般原则确定,以维护法的稳定性。[22]
由上可见,禁反悔在德国受到很大的限制,只适用于特定的范围。
三、专利等同原则适用的其他问题
(一)关于专利等同原则适用的判断基准时问题
一般认为,德国专利等同原则适用的判断基准时为专利申请日或者优先权日。换言之,专利等同与否的判断以专利申请日或优先权日时的现有技术为准。但是,这并不意味着专利申请日或者优先权日之后才出现的专利等同替代手段一定会被排斥在专利的等同保护范围之外。德国最高法院于1938年在氯乙烯和丙烯腈的共聚物案中指出,专利等同成立不以专利等同替代手段在申请日之前已被开发和已知为必要条件,被控侵权物中的相应合成树脂虽在申请日时未开发,还处于未知状态,但同样构成权利要求中的树胶的等同物。[23]在1975年的甲硝唑案中,德国最高法院也持类似的观点,认为不能以专利等同的替代手段在专利的优先权日还未出现为由否定专利等同的适用。[24]然而,关于专利的等同保护范围是否包括在专利申请日或者优先权日之后才能被认识的专利等同物的问题,德国最高法院在1979年的泡沫塑料案中未作出回答。[25]
由此可见,在德国,如果本领域普通技术人员利用专利申请日或优先权日时的现有技术就能从专利说明书披露的内容中想到解决专利同一技术问题的等效技术手段时,那么就可判定专利等同成立,即联想容易性要件成立。为此,德国学者认为,虽然德国法院在专利等同判断的基准时间这一问题上态度并不十分明确,替代手段即便在专利申请日时还不存在,但只要本领域普通技术人员未以申请日之后的知识为必要依据就能实现其替换,那么也不应否定专利等同原则的适用。[26]
(二)从属专利的专利等同原则适用问题
德国法院认为,从属专利也会构成对在先专利的等同侵害。例如,在先专利由A+B+C构成,被控侵权物是其从属专利,由A+B,+C+D构成,如果B,是B的等同物,那么同样适用专利等同原则。德国最高法院在1990年的固定装置第2案中指出:在后的发明如果是基于在先的发明并对之加以利用后达成的,那么它就应被认定为仅是对在先发明的一种特定方式的使用。若把这种使用排斥在专利的保护范围之外,那就意味着在先发明人的基本业绩得不到适当的补偿,这是不公平的。这种思想同样适用于在后的发明属于在先专利的等同改变的情形。值得注意的是,在后的专利在在先发明的教示之下发展形成有附加的技术特征或者对某技术特征的更为具体的限定,但它仍旧包含于在先专利的文义或等同实施范围之内。[27]即便在后的发明(又称利用发明)因附加的技术特征或等同的替代特征而具有更好的技术效果,也构成对在先专利发明的侵犯。[28]
(三)不完全实施的专利等同原则适用问题
不完全实施是指缺乏专利权利要求中部分技术特征的实施形态,其核心问题是它会否落入专利的等同保护范围。因此,不完全实施的实质涉及权利要求的技术特征的部分组合的保护或者叫部分保护的问题。[29]然而,德国在这一问题上曾长期未给出统一的定论。[30]德国法院在有的判例中指出,不完全实施虽然不能达到与专利发明完全一致的效果,但能实质再现发明本质的优点,因此,就可判其侵权成立。德国法院也在其他的判例中指出,不完全实施因缺乏专利发明的优点或者属于故意的改恶而不构成侵权。[31]但是,从20世纪90年代初开始,德国最高法院已从严处理部分组合的保护(或称部分保护)问题。在车辆冲洗装置案中,德国最高法院明确指出,对于缺乏发明构成必要技术特征的不能给予保护。但是,对于缺乏非必要技术特征的能否给予保护德国最高法院并未给出结论。[32]然而,在气体加热管案中,德国最高法院指出,如果权利要求中的某个技术特征在说明书中得到强调,那么专利权人就不能向缺乏该技术特征的实施物行使专利权。[33]进入20世纪之后,德国最高法院强调专利保护范围受权利要求中所有技术特征的约束。[34]2007年,德国最高法院在粉碎时间测量装置案中明确表示专利的保护范围不包括部分保护, 从而在判例上否定了不完全实施的侵权问题。[35]
四、结论与启示
(一)关于专利等同原则适用的积极判断标准
德国专利等同原则适用的积极判断标准包含实质相同判断标准与联想容易性判断标准。
1.实质相同判断标准及其构成要件

吉林省西部地区生态环境保护与建设若干规定

吉林省人大常委会


吉林省西部地区生态环境保护与建设若干规定

(2003年5月23日吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)



吉林省第十届人民代表大会常务委员会公告


第 1 号


《吉林省西部地区生态环境保护与建设若干规定》经吉林省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议于2003年5月23日通过,自2003年7月1日起施行。


2003年5月23日


第一条 为了加强西部地区生态环境的保护与建设,实现经济、社会与生态环境协调发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本规定。

第二条 本规定所称西部地区是指白城市全部,松原市区及前郭县、长岭县、乾安县,四平市的双辽市和省政府指定的扶余县、梨树县、公主岭市、农安县的部分乡镇。

第三条 西部地区生态环境的保护与建设,必须坚持以保护为前提,统一规划、建管并举、多元投入、积极恢复与治理的原则。

第四条 各级人民政府应当实行生态环境保护与建设责任制。

县级以上各级人民政府的计划、环境保护、农业、国土资源、牧业、水利、林业、建设等行政主管部门依据其各自职责,做好生态环境保护与建设工作。

第五条 各级人民政府应当制定本辖区的生态环境保护与建设规划,并纳入国民经济和社会发展的长远规划和年度计划,组织实施。

县级以上各级人民政府应当建立生态环境监测系统,对本辖区生态环境进行监测、预警和综合评价,为西部地区生态环境保护与建设提供依据。

各级人民政府应当加强生态环境保护与建设的宣传教育、科学研究和人才培养工作。

第六条 各级人民政府应当加大对生态环境保护与建设的投入,鼓励各类投资主体向生态环境建设投资,并按照国家和省有关规定给予优惠政策。

对生态环境保护与建设作出突出贡献的单位和个人,由各级人民政府给予表彰和奖励。

第七条 西部地区各项开发建设项目,必须符合生态环境保护与建设规划,严格依法履行建设项目审批程序,按照环境保护的法律、法规的规定,向环境保护部门报批环境影响报告书(表)。未经批准的,不得立项。

对现有污染严重的项目应当依照有关规定限期治理或者关停;对生态环境造成破坏的应当限期恢复。

第八条 矿产资源的开发利用,必须符合矿产资源总体规划。在江河、湖泊、水库和自然保护区、生态功能区保护范围内开采矿产资源的,必须落实生态环境保护措施;已造成生态环境破坏的,开发者必须限期恢复。

第九条 西部地区应当将江河洪水调蓄区、防风固沙区、水土保持的重点预防保护区和重点监督区以及重要渔业水域、湖泊、草原、湿地等具有生态功能的区域,划定为生态功能保护区。

在生态功能保护区内,不得从事危害生态功能的活动。

第十条 禁止向自然保护区的核心区、缓冲区迁入居民。

自然保护区核心区、缓冲区内,在自然保护区建立之前的村屯、居民点和从事生产经营活动的单位和个人,各级人民政府应当统一规划,采取措施,限期将其迁出,妥善安置。

自然保护区管理机构必须依法清出在自然保护区核心区和缓冲区内的非常住人口;从事经营活动的,应当责令其停止;造成植被破坏的,责令其恢复植被,并依照有关自然保护区管理法规给予处罚。

第十一条 禁止猎捕除害鼠以外的各种陆生野生动物,禁止珍稀濒危野生植物的开发利用,保护生物多样性。

第十二条 禁止毁林毁草开垦耕地、围垦湿地和围湖造田。

对已开垦和围垦的耕地,应当依法有计划的限期退耕还林、还草、还水。

自然保护区、生态功能保护区和水库、江河、湖泊等水域保护范围内的耕地,各级人民政府应当制定政策,有计划、有步骤地退耕还林、还草、还水。

第十三条 各级人民政府应当结合小城镇和村屯建设,积极推动农民住房改造,推广使用新型墙体材料,减少挖取碱土对生态环境的破坏。

第十四条 各级人民政府应当引导、鼓励农民和农业生产经营组织,逐步推行保护性耕作,采取生物、工程、技术措施保养耕地,改善农业生态环境;推广农业节水技术,提高农业用水效率;根据自然条件和水资源状况,大力发展旱作节水农业。

农业生产应当增施有机肥,科学施用化肥,防止水土污染。

第十五条 各级人民政府应当对水资源开发利用进行科学规划,实行用水总量控制和定额管理相结合的制度,合理利用地表水,严格控制地下水,开发利用水资源应当充分考虑生态环境用水需要。

从江河、湖泊、水库或地下取水应当办理取水许可证。取水人必须按照水行政主管部门下达的取水计划取水,不得擅自增加取水量。但家庭生活、畜禽饮用等非经营性取水和农村集体经济组织及其成员使用本集体经济组织的水塘、水库中的水除外。

第十六条 凡需办理取水许可的建设项目,建设单位必须进行水资源论证。

新建、改建、扩建工程项目应当采取节水措施,节水设施必须与主体工程同时设计,同时施工,同时投入使用。

在城市规划区和独立工矿区,应当建设污水处理厂,防止水污染,积极推行中水回用,节约用水。

第十七条 地下水资源的开发实行总量控制,计划开采。

在城市公共供水管网覆盖范围内,能够满足用水需要的,不得新建自备水源。对原有的自备水源应当逐步减少许可水量直至完全取消。

地下水已经严重超采的地区,严禁新建地下水取水设施,不再新批并逐步压减地下水取水单位和取水量。

地下水超采区或地下水严重超采区,由县级以上人民政府划定地下水限制开采区或禁止开采区,经省人民政府批准后向社会公布,并规划建设替代水源和地下水人工回灌工程。

第十八条 西部地区应当改造室外厕所和畜禽圈舍,实施垃圾无害化处理,防止水污染。

第十九条 在自然湖泊、泡沼周边和江河护堤护岸采取植树、种草等水土保持措施,防止水土流失,保护生态环境。

第二十条 各级人民政府应当搞好湿地保护规划,采取措施,对萎缩的湿地补水。

任何组织和个人不得擅自采取工程措施改变河流的水流向,影响对滩地、草原、湿地的自然补水。

第二十一条 西部地区防风固沙林应当实施重点保护。各级人民政府应当加大对林业的投入,积极培育和引进优势树种,加强防护林建设。

未成林造林地、幼林地和封山育林地,由取得所有权或者使用权的单位和个人承包管护,落实责任,确保成林。

第二十二条 林业职工和农民依照有关法律、法规的规定,承包经营、管护森林与林木的,在不影响林木生长培育前提下,经当地林业行政主管部门批准后,可以实施林下经营,但不得改变林地用途。

第二十三条 芦苇资源的所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵占。

国家所有和集体所有的芦苇资源由取得使用权的单位依法经营管护。

第二十四条 西部地区应当保护天然草原,对退化、沙化、盐碱化和生态脆弱区的草原,实施禁牧、休牧、轮牧制度。

禁牧期间,各级人民政府应当结合本地实际情况,对养畜户制定切实可行的扶持政策。

第二十五条 各级人民政府对本辖区的草原定期组织勘测调查,分等定级,核定载畜量,优化畜种结构,实行草畜平衡制度。

第二十六条 实施草原承包责任制,依法落实草原承包者的经营权。

草原承包者应当采取人工种草、浅翻更新、深松补播、建造围栏等综合技术措施,改良建设草原。

第二十七条 在有代表性的草原类型和珍稀、濒危、具有重要经济文化科研价值的草原植物群落和种群的地区,应当采取措施,实施特殊保护。

对严重沙化、退化、盐碱化的草原和荒漠化的土地,各级人民政府应当划定治理区,鼓励单位和个人认治荒漠化土地,实行草原生态综合治理,并依法保护治理者的合法权益。

第二十八条 县级以上人民政府应当采取措施,做好草原鼠、虫病害和毒害草的防治工作。

禁止在草原上使用剧毒、高残留以及可能导致二次中毒的农药。

第二十九条 对违反本规定的行为,由县级以上人民政府有关行政主管部门依照相关的法律、法规予以行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十条 各级人民政府和所属部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、失职渎职,导致生态环境破坏的,应当给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十一条 本规定自2003年7月1日起施行。