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法学论文/李杨

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 13:37:43  浏览:8989   来源:法律资料网
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对行政复议中的自由裁量权的法律思考

李 杨


[摘 要]

  自由裁量权在行政、司法等领域广泛的存在,行政复议权作为行政权的一个分支,自然也有自由裁量权行使的空间。本文通过对行政复议在操作过程中自由裁量权的具体行使情况分析,勾画出行政复议中自由裁量权的特征,进而采取控权理论,对行政复议过程中的自由裁量权的行使设计制度进行规制,以期在复议过程中更好的保护行政复议相对人的合法权益。
 
[关键词]   行政复议    自由裁量权    司法审查

一、 行政复议

  我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题,那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述,以期望对行政复议制度有一个初步的了解。
  在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义:“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请,行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查,并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一,它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济,是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”
  行政复议是一种行政行为,但是它有不同于其他行政行为,它具有以下几个方面的特点:
  1.行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议,这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。
  2. 行政复议以具体行政行为为审查对象,并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为,前者如行政处罚、行政许可等行为,后者如制定和发布行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象,附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件,但不审查行政法规和规章。
  3. 行政复议主要采用书面审查的方式,必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料,认定案件的事实,判断法律适用的正确性,从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的,在于确保行政复议必要的行政效率。
  行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径,它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障,而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制,行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用,德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度(包括善意救济和层级救济)、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、 行政自由裁量权及在行政复议中的应用

  按具体行政行为受法律拘束的程度,可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利,谓之为自由裁量权。所以简单地说,行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则,根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力,是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说,是一种自由的权力,灵活性大,行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为,在何时何地行为,怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点,有其标准和目标,受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量,而不是完全没有范围没有边际的裁量,与毫无准则限制完全不同。
  行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先,行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为使行政机关能够审时度势,对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决,在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此,我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权,以增强行政的能动性,提高行政效率。其次,行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,作出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定,作出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时,行政自由裁量权也是一把双刃剑,在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用,对行政相对人的合法权益造成侵害。
  谈到行政复议中的自由裁量权问题,不得不从行政“疆域”说起。在19世纪,西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论,实行自由放任政策,国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制,信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候,“除了邮局和警察以外,一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来,行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域,扩大到如下方面:(1)干预经济,对经济活动进行规制;(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融;(3)举办社会福利和社会保险;(4)管理教育、文化和医疗卫生;(5)保护知识产权;(6)保护、开发和利用资源;(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境;(8)监控产品质量和保护消费者权益;(9)管理城市规划和乡镇建设;(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。 行政权的扩张,使社会经济空前发展,但也带来了一系列的问题。
  根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述,可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题:
  1. 行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议,因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾,其自由裁量权具有特定性,只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点,更不同于司法中的裁量权,后者具有更为严格的适用标准和程序。
  2. 行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当,拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查,但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理,没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰,预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法,认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法,是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定,随意性极大。
  3. 行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可,因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为,就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时,是会考虑到法院和其他机关介入的因素。

三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

(一)来自行政自我拘束原则的影响
  所谓行政自我拘束原则,是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施,那么,在其后的所有同类案件中,行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束,对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则,是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性,要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天,试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的,有关行政管理方面的事务,也不是仅仅涉及到法律问题,有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题,让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃,因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于,行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出,特别是在一些专业知识很强的领域,根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制,减少复议机关的裁量权异化的情况。
(二)对行政复议中的自由裁量权的司法监督
  在大多数情况下,当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候,其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议,不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍;行政复议的救济作用十分有限等等)后,认为应当建立统一的行政法律救济制度,完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴,并效仿法国体制,设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统,由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为,从法理学的角度说存在即为合理,任何一项制度的存在都有其必要性,既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼,设立行政法院表示疑惑,如果行政法院隶属于中央政府,那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子,在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗? 并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程,逐步加强法院的独立性,以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。
(三)完善行政责任制度,加强行政复议制度的专业化、独立性
  我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定,目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任,但这些条款在实际适用的时候效果并不明显,具体规则不能很好的落实,问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强,在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述,不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题,就否定这一制度的积极意义,针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题,学生认为绝对的独立是不存在的,复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定,如听证、专家咨询会、程序公开等制度,使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法,“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道,程序正义之所以重要,并不在于它一定会带来真正公平正义的结果,而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重,自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题,这涉及到财政税收方面的专业性问题,切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后,将方案交由相关部门论证,最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障,可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题,很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度,将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”,提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格,是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献:
[1] 应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年第1版。
[2] 姜明安:《新世纪行政法发展的走向》,载《中国法学》2002 年第1 期。
[3] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。
[4] 胡亚球、陈迎:《论行政自由裁量权的司法控制》,载《法商研究》2001 年第4 期。
[5] 杨建顺:《论行政裁量与司法审查- 兼及行政自我拘束原则的理论根据》,载《法商研究》2003 年第1期。
[6] 赵肖筠、张建康:《论行政自由裁量的司法审查》,载《山西大学学报》1998 年第4 期,。
[7] 王学政:《建立统一的行政法律救济制度》,载《法学研究》2004 年第2 期。
[8] 杨海坤、章志远:《中国行政法基础理论研究》,北京大学出版社2004年版。

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最高人民法院关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决的请示的复函

最高人民法院


最高人民法院关于是否承认和执行大韩商事仲裁院仲裁裁决的请示的复函
2006年3月3日 [2005]民四他字第46号
黑龙江省高级人民法院:
你院[2005]黑高商外他字第1号《关于(株)TS海码路申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案的请示报告》收悉。经研究,答复如下:
大韩商事仲裁院就(株)TS海码路与大庆派派思食品有限公司之间的开发协议和连锁协议纠纷,于2004年10月22日做出了第04113-0004号仲裁裁决。大庆派派思食品有限公司在(株)TS海码路向哈尔滨市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决后,以仲裁庭未按照《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。由于双方当事人在开发协议和连锁协议中明确约定“仲裁适用《大韩商事仲裁院仲裁规则》”,而本案仲裁庭按照该仲裁规则的规定通过邮寄方式向大庆派派思食品有限公司送达了开庭通知书和仲裁裁决书,也有证据证明大庆派派思食品有限公司收到了上述开庭通知书和仲裁裁决书。虽然仲裁庭在送达开庭通知书和仲裁裁决书时未附中文译本,但通过邮寄方式送达以及未附中文译本的做法并不违反韩国仲裁法和《大韩商事仲裁院仲裁规则》的规定。《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》中有关“司法协助的联系途径”和“文字”的规定,仅适用于两国司法机关进行司法协助的情形,不适用于仲裁机构或者仲裁庭在仲裁程序中的送达。大庆派派思食品有限公司没有举证证明本案仲裁裁决存在我国参加的《1958年承认执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定的情形,本案仲裁裁决依法应予承认和执行。
此复



附:
黑龙江省高级人民法院
关于(株)TS海码路申请承认并执行大韩
商事仲裁院仲裁裁决一案的请示
2005年lO月14日 [2005]黑高商外他字第1号最高人民法院:
(株)TS海码路申请承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案,哈尔滨市中级法院经审查,拟裁定不予承认大韩民国商事仲裁院第 04113-0004号仲裁裁决在中国境内的效力,并报请我院审查。我院在审查中形成两种意见:多数人意见认为,应承认和执行该裁决;少数人意见认为,此案存在拒绝承认和执行的情形,应驳回(株)TS海码路的申请。审判委员会经研究决定将上述两种意见报请钧院请示。现将案件情况报告如下:
一、申请人和被申请人的基本情况
申请人(株)TS海码路。住所地,大韩民国汉城特别市松坡区新川洞7-23。
法定代表人崔相允,代表理事。
被申请人大庆派派思食品有限公司。住所地,黑龙江省大庆市让湖路区西宾路7号(大庆商厦一层)。
法定代表人王江龙,总经理。
二、案件由来和审理经过
申请人(株)TS海码路(以下简称海码路)于2005年4月向哈尔滨市中级法院申请承认并执行大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决,哈尔滨市中级法院经审查认为此案存在可能导致该仲裁裁决不予承认和执行的情形,遂依照《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》报请我院审查。我院于 2005年6月21日受理后,依法组成合议庭进行审查。我院审判委员会对本案也进行了审议。本案现已审查完毕。
三、申请人请求事项及被申请人抗辩理由
申请人海码路称,因大庆派派思食品有限公司(以下简称派派思)未按约定履行支付相关费用的义务,海码路向大韩商事仲裁院提请仲裁,大韩商事仲裁院于2004年10月22日作出第04113-0004号仲裁裁决,该裁决已在大韩民国发生法律效力,且未被提请撤销。大韩民国已于1973年5月9日加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》)。综上,向法院申请承认大韩商事仲裁院第 04113-0004号仲裁裁决,并裁定由派派思承担与本案相关的案件受理费、执行费及律师代理费。
被申请人派派思称:(1)该仲裁裁决违反仲裁程序,对派派思不能发生法律效力。根据《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第四条,司法协助应当通过各自指定的中央机关直接进行联系,在中华人民共和国为司法部,在大韩民国为法院行政处。而大韩商事仲裁院在仲裁该案时,未按照条约规定方式向派派思送达仲裁开庭通知书和仲裁裁决书等,而是直接邮寄给了派派思,并且又违反该条约第8条关于使用文字的规定,未附有中文译本。因被申请人不懂韩文,并不知道是仲裁院的通知,未予以重视,也就未能按时参加开庭,丧失了陈述理由的机会。(2)因大韩商事仲裁院违反了送达程序和使用文字的规定,未能以适当方式通知派派思,故根据《纽约公约》第5条之规定,对该裁决应拒绝承认和执行。
四、查明的简要事实
查明:2001年8月16日,海码路与派派思签订“PoPeyes'’开发协议和连锁协议,由海码路赋予派派思连锁经营的权利,派派思应向海码路支付特许权使用费及开设店铺费用。协议还约定:协议依大韩民国法律解释;与协议相关的问题发生纠纷时可提交仲裁,仲裁员在韩国大韩商社仲裁委员会(The Korean Commercial Arbitration Board,又译为大韩商事仲裁院)挑选,议长由大韩商社仲裁委员会选出。此外,协议中派派思预留的通知地址是:“大庆派派思食品有限公司,中华人民共和国,黑龙江省大庆市让胡路区北方建材城11-3号,总经理王江龙”。协议履行过程中,海码路以派派思未按约定支付相关费用为由向大韩商事仲裁院提请仲裁,大韩商事仲裁院于2004年10月22日作出第04113-0004号仲裁裁决,认定“向派派思送达仲裁申请书后,两次没有出席且未作任何答辩”,裁决:(1)派派思支付海码路人民币375342.14元和美金30000元,同时支付对该金额自2004年4月16日起至2004年10月22日止年利率为6%的利息和2004年10月23日起至清偿债务时止年利率20%的迟延利息; (2)确认派派思在与海码路缔结的2001年8月16日的开发合同及连锁合同上不享有权利;(3)仲裁费用由派派思负担。上述仲裁裁决已在大韩民国发生法律效力,且未被提请撤销。
另查明:大韩商事仲裁院分别于2004年7月19日、2004年10月27日通过敦豪快递(DHL)向派派思送达仲裁通知及裁决书,其快递运送单系以英文书写,发件人大韩商事仲裁院,收件人派派思,联系人王江龙,电话459-582-5666,地址是中国黑龙江大庆市萨尔图区友谊大街12号。但该地址不是派派思的营业地址。王江龙在异议申请书中承认收到了快递邮件,但因邮件中材料无中文译本,又不懂韩文,不知道是仲裁院的通知,未参加开庭。
此外,中国与大韩民国均已加入《纽约公约》。中国与大韩民国于2003年7月7日签订了《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》,该条约已于2004年2月29日经中国全国人民代表大会常务委员会通过。《大韩民国仲裁法》认可投递方式送达,并以投递的当日视为被投递人已接收,仲裁当事人撤销裁决的申请应当在收到生效的裁决书之日起3个月内提出。
五、哈尔滨市中级人民法院审查意见及理由
哈尔滨市中级法院认为,海码路与派派思之间的纠纷属于因契约性的商事法律关系引起的争议,根据我国法律规定可以用仲裁方式解决。被申请人派派思在该院辖区,依照《最高人民法院关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》及查明的事实,申请人海码路请求承认并执行大韩商事仲裁院仲裁裁决,符合立案受理条件。因被申请人派派思认为存在可能拒绝承认与执行的情形,且该院依职权审查后,确认存在“未协议选定仲裁机构”以及“未按约定地址通知仲裁”的事实,属于拒绝承认与执行的情形。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十八条之规定,拟裁定不予承认大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决在中国境内的效力。
六、我院审查意见和理由
我院经审查认为:
1.中国及大韩民国均已加入《纽约公约》,因此,对于申请承认及执行大韩民国仲裁裁决的事项,应当适用该公约。根据《纽约公约》及最高人民法院的有关规定,申请人海码路请求事项符合人民法院立案受理条件,哈尔滨中级法院对此案有管辖权。
2.哈尔滨中级法院所称“未协议选定仲裁机构”不能成为拒绝承认并执行本案仲裁裁决的理由。(1)根据《纽约公约》第5条第1项及《最高人民法院关于执行我国加入的<承认和执行外国仲裁裁决公约>的通知》第四条规定的精神,此问题应属当事人请求才予以审查的情形,而本案被申请人派派思提出的不应承认裁决的理由中,并未提及此问题,法院不应依职权审查。(2)本案涉及的开发协议及连锁协议中约定双方产生纠纷时“可提交仲裁,仲裁员在韩国大韩商社仲裁委员会挑选,议长由大韩商社仲裁委员会选出”,由此可见,协议中的仲裁条款以及对仲裁机构的选择是明确的,不存在“未协议选定仲裁机构”的情形。
3.哈尔滨中级法院所称“未按约定地址通知仲裁”也不能成为拒绝承认并执行本案仲裁裁决的理由。(1)本案中被申请人派派思并没有以大韩商事仲裁院“未按约定地址通知仲裁”为由,请求对仲裁裁决不予承认,法院对此不应依职权审查。(2)此案涉及的仲裁事项适用大韩民国仲裁法,而大韩民国仲裁法认可投递送达的效力。由此,虽然大韩商事仲裁院通过敦豪快递(DHL)向派派思送达仲裁通知及裁决的地址与开发协议及连锁协议中预留的地址不同,但该快递并未被退回,而且,派派思法定代表人王江龙也承认收到过快递文件,只是因不懂韩文未予重视。因此,可以认定大韩商事仲裁院已向派派思通知仲裁。
4.关于此案是否存在拒绝承认并执行仲裁裁决情形的问题。
关于派派思提出的大韩商事仲裁院未按中韩条约规定的方式送达,该裁决不能对其发生法律效力的答辩理由,我院认为,中韩签订的《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》是针对两国之间有关司法领域内需要协助事项所做的规定,不应对仲裁事项产生效力。因此,派派思此项抗辩理由没有法律依据,拟不予采纳。
派派思还提出大韩商事仲裁院未按《纽约公约》对其以适当方式通知,对该裁决应拒绝承认和执行。对此,我院审判委员会经讨论形成以下两种意见:
多数人意见认为,海码路与派派思双方协议已约定依大韩民国法律解释,并选择将争议的事项交由大韩商事仲裁院裁决,因此,仲裁程序应符合仲裁地大韩民国的法律规定。根据《韩国仲裁法》第23条规定,“(1)当事人可以自由约定仲裁程序中使用的一种或几种语言。没有上述的约定,仲裁庭应当决定该语言,否则应使用韩语。(2)除非另有特别约定,上述第一款所述的约定或决定应适用于当事人提交的任何书面文件、庭审中、仲裁庭的裁决书、决定或其他通讯中。 (3)仲裁庭如认为必要,可以命令当事人提交的任何书面证据附具第一款所述语言的翻译文本。”因本案双方的协议中没有约定仲裁所使用的语言,大韩商事仲裁院使用韩文通知派派思参加仲裁,并不违反《韩国仲裁法》的规定,该通知是适当的。派派思未参与仲裁,是其作为与韩国企业进行交往的商事主体未尽注意义务,对所送达的材料没有重视造成的。因此,本案不存在《纽约公约》第5条所列情形,对大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决应予承认和执行。
少数人意见认为,虽然本案争议的送达方式符合当事人双方选择的仲裁地大韩民国的法律规定,但如果该国法律与其缔结或参加的国际条约有不同规定的,应适用国际条约。大韩民国已加入《纽约公约》。根据《纽约公约》第5条,仲裁机关对于指派仲裁员或仲裁程序,应以适当方式通知当事人。《纽约公约》中虽然没有详细指明“适当通知”的具体内容,但根据对“适当”及“通知”的文字含义、作用和目的的一般理解,“适当通知”至少应当是该“通知”及其内容能够为被通知人所知道或应当知道:接到的是通知、发出通知者的身份以及通知的内容,从而使被通知人能够判断、选择是否行使权利,进行申辩以及如何行使。本案中作为被通知人的派派思是在中华人民共和国境内的中国法人,大韩商事仲裁院在向中国境内中国公民、法人送达有关通知、裁决等文书时,应当尊重中国的语言习惯,附送中文译本。派派思作为中国法人,在接到以英文书写的快递运送单以及没有中文文本的文件时,不可能一定知道也没有理由应当知道该快递系从何处发出、为何发出、系何内容,同时也没有义务必须知道上述文件内容。因此,大韩商事仲裁院在作出本案仲裁裁决过程中对派派思的通知是不适当的,此案存在拒绝承认并执行仲裁裁决的情形。派派思此项抗辩理由成立,根据《纽约公约》第5条第1项 (乙)之规定,应当驳回申请人海码路的申请,拒绝承认和执行大韩商事仲裁院第04113-0004号仲裁裁决。
鉴于以上两种意见分歧较大,特报请钧院审示。

关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知

人力资源和社会保障部


关于做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知

人社厅发[2011]113号


各省、自治区、直辖市人力资源和社会保障厅(局),新疆生产建设兵团劳动保障局:

根据《中华人民共和国社会保险法》和《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(人社部令第16号,以下简称《暂行办法》)规定,现就做好在中国境内就业的外国人参加社会保险工作有关事宜通知如下:

一、依法将符合规定的外国人纳入参保范围

各地要严格执行社会保险法和《暂行办法》,于2011年12月31日前将符合条件的外国人纳入社会保险覆盖范围,督促用人单位和外国人按照现行法律法规参保并按时足额缴纳社会保险费。2011年10月15日之前已经在中国境内就业,且符合参保条件的外国人,统一从2011年10月15日起参保缴费。2011年10月15日至12月31日办理参保缴费手续的,免收其滞纳金。2012年1月1日之后办理参保缴费手续的,从2011年10月15日起收取滞纳金。2011年10月15日以后在中国境内就业的,从在中国境内就业开始之月起参保缴费。用人单位申报外国人的缴费基数,统一按人民币形式申报。各地要按照有关政策规定,做好社会保险费收缴以及个人权益记录等工作。

二、完善外国人社会保险登记办理程序

各地要完善社会保险登记办理程序,方便用人单位为聘雇的外国人办理参保登记手续。驻华代表机构、外国常驻新闻机构、外国企业常驻代表机构等单位办理社会保险登记手续时,应要求其提供由中国主管部门颁发的批准设立文件及由中国质量技术监督部门颁发的组织机构代码证书等证明文件。

对于首次参保的外国人,应要求用人单位提供其本人有效护照、《外国人就业证》或《外国专家证》、《外国常驻记者证》等就业证件(取得在中国永久居留资格的人员,应提供本人《外国人永久居留证》),以及劳动合同或派遣合同等证明材料,到用人单位参保所在地社保机构办理社会保险登记手续。经审核通过的,社保机构根据《外国人社会保障号码编制规则》,为其建立社会保障号码,发放社会保障卡。

具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议(或协定,以下简称协议)国家国籍的就业人员,在其依法获得在我国境内就业证件3个月内提供协议国出具参保证明的,应按协议规定免除其规定险种在规定期限内的缴费义务。对于依法获得在我国境内就业证件3个月后不能提供协议国出具的参保证明的,应按规定征收社会保险费并收取相应的滞纳金。对于协议之外的险种以及协议规定险种超过规定期限的,应要求其按规定缴纳社会保险费。

三、明确外国人参保的相关政策

在我国就业的外国人领取养老保险待遇的年龄,原则上按照现行退休年龄政策的相关规定执行。

外国人在我国境内发生的生育保险费用,由生育保险基金支付,具体办法由各省、自治区、直辖市确定。

四、优化和改进管理服务工作

各地要针对外国人参保的特点和具体情况,调整和优化业务经办规程和管理办法,改进管理服务方式。外国人就业较多的地区可印制外文版本的政策规定、办事指南等材料,方便用人单位和外国人办理参保和待遇核定等手续,并提供有中英文对照的社会保险权益记录;有条件的地区,可为外国人参保提供外语咨询服务。要统一调整相关用表(相关表格调整指标见附件),及时完善社会保险数据库,尽快在社会保险业务管理系统中实现外国人参保的业务办理。加强基础信息数据的采集与维护,保障参保人员信息的准确和安全。加快社会保障卡发放进度,方便外国人参保缴费和信息查询。建立外国人参保数据定期上报机制,支持查询和分析服务。

社保机构要加强与当地就业部门的业务联系,建立就业与社保信息交换共享机制,通过信息网络第一时间获取外国人就业信息,为督促聘雇外国人的用人单位和外国人办理参保手续提供基础信息。同时,要建立与外国专家局以及公安、文化、民政等部门的协作机制,实现部门间信息共享机制,及时掌握外国人入境、离境和在国内就业等情况。

建立部级外国人参保信息查询系统,各地社保机构可通过人力资源社会保障业务专网查询外国人办理《外国人就业证》、《外国专家证》和其他国家提供的为该国在中国就业人员出具的参保证明以及外国人在中国参保及社会保障号码等信息。

外国人参保数据上报、信息查询的具体内容和系统方案另行制定。

五、加强工作调度和监督检查

各地要建立外国人参保工作的调度制度,按照规定的时间统一上报外国人参保工作进展情况,我部将定期进行通报。要加大对聘雇外国人的用人单位参保缴费情况的监督检查力度,建立经常性检查工作机制,对外国人就业相对集中的企业要进行重点检查,对拒不参保的,依法处理,确保社会保险法的真正落实。

做好在我国境内就业的外国人参加社会保险工作,事关我国法律实施的权威性和严肃性。各级人力资源社会保障部门要从政治和全局的角度予以高度重视,认真组织贯彻落实。要及时收集并重视网络和媒体舆情,坚持正确的舆论导向,通过电视、网络等媒体,运用多种形式,加强对外国人参保政策要点的宣传,公开参保缴费、待遇核定等经办程序,有条件的地区要到外国人就业相对较多的企业进行政策讲解,送政策上门,使参保单位和外国人能够及时准确了解相关政策内容,依法履行参保缴费义务。已经开展外国人参保的地区,要按照社会保险法和《暂行办法》的规定,调整相关政策,做好政策和经办管理的衔接工作。对工作中发现的问题要及时向人力资源社会保障部报告。



附件:在中国境内就业的外国人参保涉及社会保险相关用表及调整指标



人力资源和社会保障部

二Ο一一年十二月二日

附件:

在中国境内就业的外国人参保涉及

社会保险相关用表及调整指标



一、社会保险登记表

“单位类型”增加基金会、律师事务所、会计师事务所、驻华代表机构、外国常驻新闻机构、外国企业常驻代表机构。

二、参保人员基本情况表

(一)“姓名”:对于外国人,填写与有效护照一致的英文名字。

(二)“国籍”调整为“国籍/地区”:填写外国人所在国家或地区名称。

(三)填加“证件类型”:外国人填写“护照”或“外国人永久居留证”。

(四)填加“证件号码”:外国人填写居留证号码或护照号码。

(五)“公民身份号码”调整为“社会保障号码”:外国人为按照统一编码规则编制的社会保障号码。

(六)填加“就业证件类型”:外国人填写《外国人就业证》、《外国专家证》、《外国常驻记者证》等有效就业证件。取得永久居留全的外国人,本项为空。

(七)填加“就业证件登记时间”:填写上述证件中签署的登记时间。

参保人员基本情况表中的民族、个人身份、用工形式、参加工作日期、视同缴费年限、实际缴费年限、从事特殊工种等项目,外国人不填。

三、基本养老保险参保缴费凭证

“户籍地”填写外国人所在国家或地区名称。

四、基本养老保险关系转移接续信息表

“户籍地地址”填写外国人所在国家或地区名称。

五、参保人员终止社会保险关系申请表

主要内容:

(一)参保人员基本情况:个人编号、姓名、性别、社会保障号码、国籍或地区、单位编号、单位名称、终止关系年月。

(二)申请人须知:主要告知政策依据、个人相关权益。

(三)个人申请:主要内容有自愿申领养老保险个人账户储存额、清算医疗保险个人账户、终止社保关系等。

(四)社保机构审核意见:明确是否符合办理条件(加盖公章)。

(五)说明:办理时需提供的材料、个人账户清单打印等情况。