您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

律师思维之判例分析/郭旺生

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 08:44:45  浏览:8927   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
律师思维之判例分析

郭旺生


苏力说过:“制度以及制度的有效性总是同条件或语境相联系的;在一个地方有效的制度在另一个地方并不必定有效(当然也不必定无效),反之亦然。因此,重要的不是要不要追求事物的普遍性和统一性,而在于首先要发现事物本身是否真的具备普遍性”。文化传统,制度因素、政治因素、法治水平等影响。判例法未能成为我国的法律渊源。
判例法虽然并非我国的法律渊源,也不纳入审判依据。但是,优秀的判例往往成为影响后续判决的因素,律师在现行法依据不明朗的情况下往往会援引既有判例作为依据。
其实,虽然我国不采纳判例法作为法律渊源,但在司法实践活动中,判例已经成为法官审判的一个重要参考。从1985年开始,《最高人民法院公告》刊登经过审判委员会核准的典型案例,并编辑出版,这些案例对审判发挥着一定的指导作用。法院在对某一件具体案件的处理过程中,要考虑案件被当事人提请上级法院上诉的可能性,因而基层法院的法官会不自觉的考虑上级法院的既有判例,尤其在法律规定不明确或者法律漏洞的情况下,这种判例指引显得尤为重要。因此,研究和分析判例对律师来说,是一项不可缺少的法律思维。

郭旺生律师联系方式:QQ:1462647942 邮箱:dffy101@163.com

下载地址: 点击此处下载
近代青岛城市管理及其公物警察权配置

刘建昆


  青岛的城市建设和管理,在近代史上,可以作为山东省乃至全的代表。城市的园林和环卫,是道路之外最重要的公物行政,关于这些公共用公物的投资建设管理、公物负担、公务警察权力和职责得归属主体,在历史上是有变动的。目前,园林绿化和环境卫生等城市管理的公物警察权职责,已经基本上从警察机关剥离出来了,甚至也有从公物管理机关(建设局)独立出来的趋势。但是,以历史的眼光看待公物警察权的配置,从附录的文章可以看出以下几点:

 一、公物警察权尽管历史上其归属主体有所变化,但是,确实是作为客观存在的一种权力。历史上,公物警察权的归属问题,存在多种形态,或归于公物管理者,或归于一般警察机关。

  二、青岛城市的园林绿化的公物管理权包括公物负担职能归于公物管理机关林务局,而公物警察权归于警察机关。这也说明,公物警察权与公物管理、公物负担的性质是完全不同的。

  三、警察机关历史上不但承担了环境卫生的公物警察权,而且承担了相应的一定的“公物负担”(维护)职责。原因在于,公物警察权作为对公物管理、公物负担承担保障职责的权力,与两者有密切的关系,三种职责的配置关系,可能因为公物具体种类不同,而有所变动。

 随着社会分工的出现,我国还一度出现将公物警察权配置给公物负担部门(园林事业,环卫事业)的情况——目前来看,这种情况已经基本上得到了纠正。目前,将公物警察权配置给专门的行政机关——城管执法局的做法,并没有法理上的障碍,但是仍有进一步深化配套改革的空间。

二○○九年九月十六日

 附录:园林环卫管理是城市政府的一项重要管理职能。近代青岛素有"东方瑞士"之称,其环境之优美,街道之整洁卫生在旧中国的城市中堪称首屈一指。近代青岛历届政府的有效地园林环卫管理应是达到这一水准的重要条件。这里,我们编选部分相关档案,冀其对我市创建"文明城市"和"生态城市"能有所裨益。

 (一)德占青岛时期

 管理机构

 德占青岛时期,林务局、警察局共同承担青岛园林管理;林务局负责植树造林、市街绿化、果树栽培、苗圃培育和公园管理,警察局负责农林保护。城市环境卫生清洁由警察管理,青岛是中国第一个全城清洁卫生由警察局管理的城市。

 行政执法

 在园林绿化管理方面,德国督署制定了《保存山林告示》、《禁止损毁山林告示》、《禁止毁坏树木花草告示》等一系列法律法规。林务局附设植物园试种果树,广泛采集中国、德国、日本、美国和非洲的树种进行650多次试种,挑选适宜青岛土质、气候的种苗在青岛推广种植。给率先使用林务局改良品种的植树者颁发奖金,鼓励多种果树。为绿化青岛,农林局设立一所农林专科学校,训练造林人员,指导民间造林;并印制《农林说帖》,列举植树造林的八大好处,广为刊布,提倡和奖励民间造林。并成立专门护林队,严厉制裁破坏林木者。起初护林队由德国驻军士兵担任,后改由警察局负责,这样既可增加执法时的威慑性,又可加大执法力度。

  城市环境卫生则由警察局负责,德国督署订立《洁净街道章程》、《设立厕所章程》、《倒弃废弃物章程》、《订立宰杀章程》等一系列保持青岛市内外街道清洁卫生的法令条例。由警察局组织巡查队沿街巡查,一旦查获有人在大街上、市场或大院以及空地上随便吐痰、撒尿、泼脏水,即可由巡警不经过审判就予以罚款、监押或当街予以鞭笞的严厉惩罚。

  (二)北洋政府统治时期

  管理机构

  收回青岛后,由农林事务所负责园林绿化及管理。设森林警察监督保护,警察局及派出分支机构协助监督。市区街道卫生由警察厅兼理。一年后交由新办的卫生局,两年后又改由商办,后又设立卫生所。警察厅负责卫生督察。

  行政执法

  在园林绿化方面,胶澳商埠局制定了《水源涵养林规则》、《民有林监督取缔规则》、《森林警察规则》、《森林保护规则》、《毁坏森林罚则》、《农林事务所森林禁令》、《行道树保护规则》等一系列加强和保护园林绿化的法令法规。农林事务所负责测绘、规划、经营、管理公有林地,设立苗圃,试验树种,指导植树,监督奖励民间造林,涵养水源。森林警察定期巡查监督,预防火灾,查禁狩猎、盗伐破坏;在森林警察力有不及的地方,发动当地乡董、地保担任保护职责。查获破坏林地者依法严惩。商埠局专门出台了《造林奖励规则》,鼓励民间自发植树造林,对那些主动造林者给予下列优惠和奖励:主动造林者可以无偿获得树苗、种子;可以请求政府派遣技术员指导作业;可以要求配备森林警察或令附近区乡董、地保予以保护;造林确有成绩者可由胶澳督办公署转报国家农商部给予奖励。

  在环境卫生方面,胶澳商埠制定了《胶澳商埠卫生服务细则》、《包商承办卫生服务细则》、《包商承办卫生事务暂行办法》、《胶澳商埠警察厅卫生队暂行服务章程》等一系列保障城市环境卫生的法律法规,强化有关城市卫生管理。卫生局组织清洁队专门负责清洁卫生,并积极发动市民参与城市卫生清洁,规定"每年于5、10月之15日,举行清洁运动"。警察厅负责监督,设立警察卫生队,订立监察规则,负责每天出勤巡查监督。

  (三)南京国民政府统治时期

  管理机构

  南京国民政府第一次统治青岛时期,城市环境卫生最初由卫生局负责,效果不佳。后改归公安局设立的清洁队掌管。城市园林管理体制与胶澳商埠督办公署基本相同,由农林事务所负责。

  行政执法

雅安市人民政府办公室关于印发《雅安市城市规划区征地农转非人员就业和社会保障暂行办法》的通知

四川省雅安市人民政府办公室


雅安市人民政府办公室关于印发《雅安市城市规划区征地农转非人员就业和社会保障暂行办法》的通知
【雅办发〔2008〕2号】


雨城区人民政府,市级有关部门:
  《雅安市城市规划区征地农转非人员就业和社会保障暂行办法》已经2007年12月26日市人民政府第23次常务会议审议通过,现印发你们。请结合实际,制定具体的操作办法,并尽快组织实施。
  二○○八年一月二十二日
  雅安市城市规划区征地农转非人员
  就业和社会保障暂行办法
  第一条为统筹城乡发展,加快城镇化建设进程,维护被征地群众的合法权益,做好征地农转非人员就业和社会保障工作,根据《中华人民共和国土地管理法》、《四川省〈中华人民共和国土地管理法〉实施办法》、《关于做好失地无业农民安置工作的通知》(川委发〔2004〕1号)、《关于进一步做好征地拆迁补偿安置工作的紧急通知》(川委发〔2005〕12号),以及《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的通知》(川劳社发〔2006〕17号)、《关于印发四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则的通知》(川劳社发〔2006〕18号)等法规政策,结合我市实际,制定本办法。
  第二条在雅安市城市规划区(雨城区19.3平方公里)经省政府批准的土地利用总体规划范围内,农村集体经济组织土地被依法批准征收,经依法安置并完成征地拆迁后,由农村居民转为城市居民的人员(以下简称农转非人员),适用本办法。
  第三条对城市规划区内因征地农转非的人员,一次性按每人6000元至15000元的标准予以补贴,用于失地后的生活补助、社会保险补贴等。该项费用作为征地成本,按照“谁征地,谁受益,谁补贴”的原则,由用地单位承担。其中:
  1、征地农转非时年龄不满16周岁的人员,向其法定监护人一次性发给生活补助费6000元;
  2、征地农转非时男年满16周岁不满60周岁,女满16周岁不满50周岁的人员,发给10000元补贴。为鼓励征地农转非人员参加社会保险,对办理征地农转非手续当年已参加基本养老保险且缴费年限(含补缴费年限)在1年以上的人员,可凭社保经办机构出具的养老保险参保缴费凭据,再发给5000元补贴。
  3、征地农转非时男年满60周岁以上,女年满50周岁以上的人员,一次性发给10000元补贴。
  第四条征地农民的农转非、就业与社会保障工作由雨城区人民政府统一负责,市(区)国土、公安、劳动、民政等部门按照职责权限具体承办,乡镇、街道、社区等在各自职责范围内开展工作。
  第五条征地农转非人员,在征地方案公告之日在籍的农村集体经济组织成员(含现役义务兵,在校学生,现在服刑、劳教人员)范围内确定。
  被征地人员的年龄,以征地方案公告之日作为基准日计算,出生年月以户籍管理部门登记的为准。
  第六条征地农民的“农转非”工作,须经集体经济组织提出,村、乡(镇)初审,经区国土资源管理部门审核确认并报市国土资源管理局备案后,由公安部门办理农村居民转为城镇居民手续。
  第七条各级政府及其相关部门,要按照“劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业”的就业方针和“先培训后就业”、“以创业促就业”的原则,积极为失地无业农民的培训、就业提供服务,以促进其实现就业再就业。
  第八条失地无业农民可持本人身份证、城镇居民户口簿和所在社区居委会(村委会)出具的失地无业证明、征地安置协议到户口所在地街道(乡镇)劳动保障机构申请办理失业登记,经就业服务管理机构审查核实后,对符合条件的进行失业登记,免费发放《再就业优惠证》。失地无业农民凭《再就业优惠证》可在定点职业培训机构享受一次免费的职业培训服务,并可凭证享受城镇下岗职工失业人员有关再就业扶持政策。
  第九条劳动保障部门所属公共职业介绍机构,要积极为失地无业农民免费提供职业介绍服务,要积极开发公益性岗位,帮助失地无业农民“零就业”家庭成员中在劳动年龄内有就业愿望和劳动能力的人员实现就业。
  第十条有创业能力和创业愿望的失地无业农民,可以依照相关规定,参加创业培训,享受小额担保贷款扶持。
  第十一条失地无业农民在按本办法规定领取一次性补贴后,不再纳入失业保险范围。但可按自愿参保原则,以个体身份参加基本养老保险、基本医疗保险,参保缴费所需资金由个人全额承担。
  第十二条征地农转非时符合参加城镇职工基本养老保险条件的失地无业农民,可凭城镇居民户口簿、身份证等到雨城区社会保险事业管理局办理参保缴费手续。对参加基本养老保险缴费满15年以上,符合法定退休年龄和领取基本养老金条件的人员,从办理领取基本养老金审批手续的次月起,由雨城区社会保险经办机构按月发给基本养老金,直至死亡。
  征地农转非时已超过法定劳动年龄的人员(男年满60周岁以上、女年满50周岁以上),凡自愿参加基本养老保险的,凭区国土资源、公安等部门出具的相关手续,由本人一次性补缴15年的基本养老保险费。其补缴标准为:办理农转非手续时按省规定的当年缴费基数×省规定的当年城镇个体工商户缴纳基本养老保险费比例×15年。从办理完登记、缴费手续后的次月起,由雨城区社保经办机构按月发给基本养老金,直至死亡。
  第十三条法定劳动年龄内的征地农转非人员,缴纳基本养老保险费的年度缴费标准为:参保时按省规定的当年缴费基数×省规定的当年城镇个体工商户缴纳基本养老保险费比例。社保经办机构按规定为参加城镇职工基本养老保险的征地农转非人员建立个人帐户。
  第十四条参保缴费人员享受按月领取基本养老金标准为:领取基本养老金时个人帐户储存总额÷本人退休年龄相对应的计发月数+(退休时上一年全省在岗职工月平均工资+本人指数化月平均缴费工资)÷2×个人累计缴费年限×1%。
  对在2008年1月至2010年12月期间符合领取基本养老金条件的人员,可按本办法计算的基本养老金与雅办发〔2005〕68号文件规定办法计算的基本养老金实行对比,按就高不就低的原则确定。在新老办法对比计算时,将老办法计算基本养老金的上一年全省在岗职工月平均工资基数统一为2006年全省在岗职工月平均工资。
  第十五条征地农转非人员从办理领取基本养老金的次年起,享受国家和省规定的基本养老金调增政策。其缴费年限视同参加工作年限,领取基本养老金时间视同退休时间。
  第十六条征地农转非人员参加基本养老保险后,在领取养老金期间死亡的,由社保经办机构按规定标准发给丧葬补助费、一次性抚恤金,并从死亡的次月起停发基本养老金。未达到领取基本养老金年限或开始领取基本养老金后死亡的,其个人帐户中个人缴纳部分未领取或未领取完的,由社保经办机构将个人帐户余额及利息支付给其法定继承人或指定受益人。
  第十七条征地农转非人员在按城镇职工基本医疗保险政策规定参保缴费后,享受相应的医疗保险待遇。
  第十八条符合《雅安市城市居民最低生活保障实施细则》的,可申请享受城市居民最低生活保障待遇。
  第十九条2004年1月1日以后在城市规划区内的征地失地农民,尚未办理农转非或已办理农转非但未享受到政府补贴的人员,一律改按本办法规定执行。
  第二十条本办法所称失地无业农民,是指在法定劳动年龄内,具有劳动能力,处于失业状态且有就业愿望的被征地农转非人员。
  第二十一条本办法从2008年1月1日施行。今后有新的法律、法规、文件规定的,按新的法律、法规、文件规定执行。过去有关规定与本办法不一致的,一律以本办法为准。
  第二十二条本办法由市国土资源局、市劳动和社会保障局、市民政局按各自职能负责解释。
  第二十三条各县可根据实际情况,参照本办法制定本县城市规划区征地农转非人员就业和社会保障办法。