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鞍山千山风景名胜区条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:48:28  浏览:9349   来源:法律资料网
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鞍山千山风景名胜区条例

辽宁省鞍山市人大常委会


鞍山千山风景名胜区条例

(1998年10月30日鞍山市第十二届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1998年11月28日辽宁省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 根据2008年10月30日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准的《鞍山市人大常委会关于修改〈鞍山千山风景名胜区管理条例〉的决定》修正)

  第一条 为了加强对千山风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》和相关法律、法规,制定本条例。
  第二条 本条例适用于在鞍山市行政区域内的千山风景名胜区(以下简称风景区)及保护地带。
  第三条 凡进入风景区的国内外旅游者,风景区和保护地带内的单位、居民与保护、管理、利用和开发风景名胜资源相关的机关、团体、部队、企事业单位及其他组织、个人,均须遵守本条例。
  第四条 鞍山市千山风景名胜区管理委员会(以下简称管委会)是鞍山市人民政府的派出机构,代表市政府对风景区的规划、保护和利用实行统一管理。其主要职责是:
  (一)保护风景区名胜资源、文物、自然生态环境;
  (二)实施风景区规划,科学利用、合理开发风景名胜资源;
  (三)植树绿化,护林防火,防治林木病虫害和防止水土流失;
  (四)建设、管理和保护风景区设施,改善游览服务条件;
  (五)审查、监督风景区内的建设项目和卫生防疫监察管理;
  (六)保护佛教、道教正常的宗教活动;
  (七)其他管理事项。
  第五条 市政府各有关部门应当依法按照各自职责协助管委会做好风景区管理工作。
  第六条 管委会负责具体组织实施经批准的风景区总体规划及其详细规划。风景区内村镇建设规划及集体土地、山林利用规划,应当服从风景区规划。
  保护地带各项专业规划及其所在地城市分区规划的编制,应当征求管委会意见。
  风景区规划按照法定程序编制和报批后,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自调整和变更。确需调整和变更的,应当按照原审批程序办理。
  第七条 风景区的一切自然景物和人文景物及其所处的环境,均属风景名胜资源。国家所有、集体所有的风景名胜资源均应当按照国家有关规定统一进行保护和管理。
  第八条 对风景区内的寺庙、碑碣、石刻、石雕、古建筑、古墓葬等人文景物必须严格保护,禁止占用、拆迁、损毁、破坏等行为。对具有历史、艺术、科学价值的文物,必须遵照《中华人民共和国文物保护法》和有关规定严格保护,及时修缮。
  第九条 对风景区的古树、名木、奇峰、异石、地热水、名泉和冰川遗迹必须实行特殊保护,应当建立档案,悬挂标牌,制定保护措施。
  第十条 在风景区内禁止开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动。
  第十一条 对风景区的水体,除按风景区规划的要求整修、利用外,均应当保持原状,不得截流、改向或者作其他改变。
  禁止向前款规定的水体排放、倾倒污水、垃圾及其他污染物。
  管委会应当会同市相关部门对水体进行定期检测。
  第十二条 加强风景区林木的保护,做好植树绿化、封山育林、护林防火和防止病虫害工作,按照规划要求进行抚育管理。
  风景区内国有林木的抚育、更新性采伐,管委会必须预先提出计划,报林业主管部门审核批准。禁止采伐名木古树。
  农村集体经济组织采伐风景区内集体所有的林木及农村居民采伐自留山和个人承包集体的林木,必须经管委会同意,再按有关规定办理有关审批手续。
  不得擅自采挖苗木、花、草、药材及珍稀植物。因科研、教学需要采集标本、野生药材及其他林产品的,必须经管委会同意,在指定地点限量采集。
  第十三条 风景区应当切实维护好动物的栖息、繁殖环境,为野生动物创造必要的栖息、繁殖条件。禁止猎捕和伤害野生动物。
  第十四条 风景区和保护地带内,应当加强防火管理工作。管委会防火指挥部全面负责防火、灭火的组织领导;凡在风景区内和保护地带内的机关、部队、企事业单位和居(村)民委员会均为联防单位,应当签订联防协议;健全防火组织,完善防火设施,划定责任区,落实责任制。
  一切进入风景区的机动车辆,必须配带灭火器,进入风景区的人员,禁止在规定的吸烟地点以外区域吸烟;禁止携带、存放易燃、易爆品;禁止篝火、野炊、烧荒、烧纸;禁止损坏防火设施。
  第十五条 风景区内各项建设应当严格执行风景区规划。风景区内的建筑物布局、设计,均应当与周围景观相协调。工程施工时,必须严格保护施工现场周围的景物与环境。
  禁止违反风景区规划,在风景区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑;已经建设的,应当按照风景区规划,逐步迁出。
  禁止在风景区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施。
  在风景区内从事以上两款禁止范围以外的建设活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。
  第十六条 风景区内禁止建设工矿企业及有碍景观的工程设施。对原有企业及工程设施应当进行清理整顿,凡有碍观瞻的,应当限期改造、拆除或者外迁。
  禁止在风景区内从事木材加工经营活动。
  第十七条 在风景区内进行下列活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:
  (一)设置、张贴商业广告;
  (二)举办大型游乐等活动;
  (三)改变水资源、水环境自然状态的活动;
  (四)其他影响生态和景观的活动。
  第十八条 保护地带内要保护好地貌、山体、林木植被,搞好封山育林、植树绿化。
  保护地带内的各项建设,都应当与景观相协调,不得建设破坏景观、污染环境、妨碍游览的设施。
  保护地带原行政管理和隶属关系、权属不变。管委会根据规划对保护地带提出环境要求,由当地行政管理机关实施。
  千山东路倪家台至千山正门段公路两侧,鞍会公路上石桥至庙宇岭段公路两侧的建设规划、建筑物的设计,应当与风景区的景观相协调。
  第十九条 管委会应当确定各景区、景点的游览接待容量和游览路线,制定旅游旺季疏导游客的具体方案,有计划地组织游览活动。不得超过允许容量接纳游人。
  风景区的游览票价应当根据国家有关物价管理的规定确定。
  第二十条 进入各游览区的车辆,必须执行管委会关于车辆的管理的规定,按指定路线行驶,在规定的地点停放。
  第二十一条 风景区的服务网点和公用设施,由管委会统一规划和管理。进入风景区经营的单位和个人,应当按规定的地点和经营范围文明经营。
  禁止倒卖风景区各类门票(证)。
  第二十二条 管委会应当加强风景区内的卫生防疫监察管理。设置必要的卫生设施,妥善处理污水、垃圾,保持整洁优美的游览环境。对不符合卫生标准的,应当及时处理。
  第二十三条 管委会应当加强风景区的安全管理。游览区的险要部位,都应当设置安全设施。未设安全设施或者安全设施损坏的,应当暂时封闭。危岩险石和其他不安全因素应当及时排除,险峰峭壁应当设警牌,保障游人安全。
  第二十四条 风景区应当加强治安管理,经常进行治安巡逻检查,及时制止、处理破坏风景名胜资源和危及游人安全的行为。
  第二十五条 进入风景区的旅游者和其他人员,应当爱护风景名胜资源和各项安全设施、公共设施,维护环境卫生和公共秩序,遵守风景区的有关规定。不准私自在景物上刻划、涂写;不准随地吐痰、便溺;不准乱扔果皮、食品、包装物;不准乱倒垃圾、污物。
  第二十六条 违反本条例,有下列行为之一的,由管委会依据下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十条规定,在风景区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款。个人在风景区内进行开荒、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款;
  (二)违反本条例第十五条第二款、第三款规定的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第十五条第四款规定,在风景区内从事禁止范围以外的建设活动,未经管委会审核的,责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款;
  (四)违反本条例第十七条规定的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,并处10万元以上20万元以下的罚款;
  (五)违反本条例的规定,在景物、设施上刻划、涂污或者在风景区内乱扔垃圾的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,处50元的罚款;刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的,由公安机关按照治安管理处罚法的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条 本条例第二十六条规定的违法行为,依照有关法律、行政法规的规定,有关部门已经予以处罚的,管委会不再处罚。
  第二十八条 风景区工作人员因失职而造成火灾、人身伤亡、景物损毁及其他事故的,分别由市人民政府、管委会根据情节轻重对责任人给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十九条 本条例自1999年1月1日起施行。



鞍山市人大常委会关于修改
《鞍山千山风景名胜区管理条例》的决定

  (2008年10月30日鞍山市第十四届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2008年11月28日辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议批准)

  鞍山市人大常委会决定对《鞍山千山风景名胜区管理条例》(以下简称《条例》)作如下修改:
  一、《条例》名称中删去“管理”二字。
  二、第一条修改为“为了加强对千山风景名胜区的管理,有效保护和合理利用风景名胜资源,根据国务院《风景名胜区条例》和相关法律、法规,制定本条例。”
  三、第五条修改为“市政府各有关部门应当依法按照各自职责协助管委会做好风景区管理工作。”
  四、第六条修改为“管委会负责具体组织实施经批准的风景区总体规划及其详细规划。风景区内村镇建设规划及集体土地、山林利用规划,应当服从风景区规划。
  保护地带各项专业规划及其所在地城市分区规划的编制,应当征求管委会意见。
  风景区规划按照法定程序编制和报批后,必须严格执行,任何单位和个人不得擅自调整和变更。确需调整和变更的,应当按照原审批程序办理。”
  五、第十条修改为“在风景区内严禁开山、采石、开矿、开荒、修坟立碑等破坏景观、植被和地形地貌的活动。”
  六、第十一条第一款修改为“对风景区的水体,除按风景区规划的要求整修、利用外,均应当保持原状,不得截流、改向或者作其他改变。”
  七、第十一条增加一款作第三款,表述为“管委会应当会同市相关部门对水体进行定期检测。”
  八、删去第十二条第四款。
  九、第十五条修改为“风景区内各项建设应当严格执行风景区规划。风景区内的建筑物布局、设计,均应当与周围景观相协调。工程施工时,必须严格保护施工现场周围的景物与环境。
  禁止违反风景区规划,在风景区内设立各类开发区和在核心景区内建设宾馆、招待所、培训中心、疗养院以及与风景名胜资源保护无关的其他建筑;已经建设的,应当按照风景区规划,逐步迁出。
  禁止在风景区内修建储存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的设施。
  在风景区内从事以上两款禁止范围以外的建设活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定办理审批手续。”
  十、第十六条修改为“风景区内禁止建设工矿企业及有碍景观的工程设施。对原有企业及工程设施应当进行清理整顿,凡有碍观瞻的,应当限期改造、拆除或者外迁。
  禁止在风景区内从事木材加工经营活动。”
  十一、增加一条作第十七条,表述为“在风景区内进行下列活动,应当经管委会审核后,依照有关法律、法规的规定报有关主管部门批准:(一)设置、张贴商业广告;(二)举办大型游乐等活动;(三)改变水资源、水环境自然状态的活动;(四)其他影响生态和景观的活动。”
  十二、第二十条增加一款作第二款,表述为“禁止倒卖风景区各类门票(证)。”
  十三、删去第二十二条。
  十四、第二十六条修改为“违反本条例,有下列行为之一的,由管委会依据下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十条规定,在风景区内进行开山、采石、开矿等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款。个人在风景区内进行开荒、修坟立碑等破坏景观、植被、地形地貌的活动的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处1000元以上1万元以下的罚款;
  (二)违反本条例第十五条第二款、第三款规定的,责令停止违法行为、恢复原状或者限期拆除,没收违法所得,并处50万元以上100万元以下的罚款;
  (三)违反本条例第十五条第四款规定,在风景区内从事禁止范围以外的建设活动,未经管委会审核的,责令停止建设、限期拆除,对个人处2万元以上5万元以下的罚款,对单位处20万元以上50万元以下的罚款;
  (四)违反本条例第十七条规定的,责令停止违法行为、限期恢复原状或者采取其他补救措施,没收违法所得,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,并处10万元以上20万元以下的罚款;
  (五)违反本条例的规定,在景物、设施上刻划、涂污或者在风景区内乱扔垃圾的,责令恢复原状或者采取其他补救措施,处50元的罚款;刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的,由公安机关按照治安管理处罚法的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
  十五、增加一条作为第二十七条,表述为“本条例第二十六条规定的违法行为,依照有关法律、行政法规的规定,有关部门已经予以处罚的,管委会不再处罚。”
  十六、删去第二十八条。
  此外,还对个别文字进行了修改,同时对条款顺序进行了相应调整,修改后《条例》为二十九条。
  本决定自公布之日起施行。



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关键词: 刑法第306条/律师/获得辩护权/平等原则/人权
内容提要: 刑法第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的辩护应对被告人有利、法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由而不是剥夺和限制、辩护是自由和免责的规范要求,而“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清,即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪;其设置本身所包含的对律师的定位不清,对律师、司法人员和普通公民差别对待而没有合理理由,过度设防导致歧视,违反了宪法的平等原则;同时立法本身的模糊性也不利于保护被追诉人和律师的人权。因此,刑法第306条违反了宪法第5条的规定,应该由立法机关进行修改。


1997年刑法修订时,为防止律师利用1996年修订的刑事诉讼法和稍后制定的律师法中赋予他们的更广泛的权利进行违法行为,妨碍司法活动,新增了第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。[1]该条规定“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑”;“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据”。自其产生,对于该罪名的争论和诟病就不绝于耳,更有全国人大代表专门提出取消第306条的议案。[2]第306条被称为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。而2009年重庆打黑风暴中的李庄案,更是将这一罪名再次推上风口浪尖,理论界也再次掀起了研究热潮。[3]然而,所有的研究基本上都是基于刑法学的角度,而鲜见宪法学角度的研究。本文拟从宪法学的角度检视刑法第306条中的律师伪证罪,[4]以期为长久以来争论不休的该罪名的正当性问题提供另一种思考路径。

一、刑法第306条不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求

宪法第125条规定:“……被告人有权获得辩护。”如何理解其规范要求呢?这需要做宪法解释。宪法解释主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。依据文义解释,该规定要求被告人有获得辩护的自由。从目的解释分析,辩护必须有利于被告人,同时被告人有权获得自由的辩护,辩护是免责的。也就是说,宪法第125条的规范要求是:辩护应对被告人有利;法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由,而不是加以剥夺和限制;辩护是自由和免责的。那么,刑法第306条是否符合宪法第125条的规范要求呢?

(一)刑法第306条与“辩护应对被告人有利”存在抵牾

刑事诉讼法第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该规定和举证责任的分配决定了律师可以通过寻找对被告人有利的证据来维护被告人的合法权益。辩护不仅是消极的防御,还是进行积极防御从而维护被告人合法权益的行为。辩护人有权也有义务运用一切合法手段寻找对被告人有利的证据,包括运用技巧性的询问方式取得证人证言。而公诉方为履行控诉职能,会更多地关注有罪证据,难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。控辩双方通过这种相互对立的收集证据的方式使诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自举证的方式保证了收集证据的真实性和全面性。在法庭审判过程中,公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任;辩护人则提出有利于被告人的证据材料,与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上,通过对证据的核实,使需要证明的事实逐渐清晰,给法官运用证据进行定罪量刑提供了明确的思路和事实基础。而辩护人对有利证据进行遴选的过程本身就是一个合法的引导过程。但每一个人对事实的描述或认识都有偏差,与司法机关认定不符的都有可能被认为是诱导的结果,即引诱率可能是100%。那么,引导和引诱有明显的界限吗?关于引诱的含义,陈兴良教授从立法者解释、司法者解释和学理解释三个角度出发认为:“引诱必须采取一定手段,这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。”[5]引导是带着人向某个目标行动,目标就是一种引诱。可见两个词语存在交叉的地方。因此,根据宪法可以实施的“引导”却可能违反了刑法规范。

(二)刑法第306条严惩“引诱”行为限制了自由的辩护,从而限制被告人获得辩护的自由

自由就是做法律允许范围内的事情的权利,而“引诱”的模糊性及“违背”的“事实”尚未确定使得法律允许的范围不清晰。在行为的法律许可范围不明确的情况下,唯一安全的做法是什么都不要做。为避免风险,一些律师选择做消极辩护。消极辩护就是律师放弃调查取证权,只针对控方证据存在的问题或对法律的认识进行辩护;积极辩护则是律师拿出与控方相反的有利被告的证据来对抗控方的证据。调查取证权是法律赋予律师少数的专有权利之一,也是现代司法为实现控辩平等而作出的精良设计,更是被追诉人所获得的辩护权从消极的防御权向积极的防御权转化的必备武器。但由于律师不敢冒着涉嫌犯罪的风险去取证,必然导致刑事案件质量下降,当事人利益受损,进而使司法丧失公信力。实践中,对“引诱”的模糊界定导致司法实践中的任意解释,使大量律师因“引诱”获罪。正是因为这一内涵不清的概念限制了辩护人采取一切合法手段的辩护行为,导致刑事辩护率低,变相剥夺了被告人的获得辩护权。据有关调查显示,刑事案件中律师参与辩护率仅为30%左右。[6]辩护人因怕担“引诱”之名而畏首畏尾、缩头缩脚、如履薄冰,不能自由地选择辩护的方式。刑法第306条的规定不当地干涉了被告人的消极自由,并且其积极作为不是为被告人的获得辩护权提供条件和保障,而是限制了辩护人为被告人自由辩护的权利。

(三)刑法第306条严惩“引诱”这种言论行为侵犯了宪法第125条包含的律师在辩护过程中应有的职业豁免权

“引诱”很多时候仅是言论行为,抑或一个“眼神”。律师的辩护是其职业行为,应该如同人大代表一样具有豁免权,即“律师因执业行为及职务行为本身而产生的言论享有豁免权”[7],不管是审前还是庭审中的言论,也不论是举证还是质证过程中的言论都具有豁免权。律师的职业豁免权并不是特权,而是律师职业道德(最大限度地维护被告人合法权益)的自然补偿;也是为达到与控诉方“平等武装”从而形成“平等竞争”的必然要求。据此,“引诱”这一言论在一般意义上应具有职业豁免权。很显然,因“引诱”获罪违反了律师的职业豁免权。

二、刑法第306条违反了宪法中的平等原则

宪法第33条第二款规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”宪法平等原则主要包括两方面内容:反歧视与反特权。歧视是指被法律禁止的、针对特定群体或个人实施的、其效果或目的在于对承认、享有和行使基本权利进行区别、排斥、限制或优待的任何不合理的措施。[8]禁止歧视与平等在本质上是一致的,因为平等并不反对任何差别,但却反对没有合理依据的区别对待。因此,“在法律面前一律平等的原则,在本来的意义上,不是禁止在法律上任何差别的意思,……禁止被认为是基于不合理的理由的差别”。[9]没有理由的差别对待则构成歧视,而歧视的普遍性和长期性使得“对作为平等原则的消极方面的特权和歧视的特别禁止是出于抵制法律和法律实践中特定的、根深蒂固的不平等的政治需要”[10]。

平等原则作为人权保障的一项基本原则,主要用来约束立法。它要求立法机关在立法时必须严格遵循平等原则,即相同情况同等对待,不同情况区别对待。立法者不得随意设定法律内容,而是应当受到宪法规范的支撑与制约。那么,立法者便有义务制定符合宪法精神与宪法规范要求的法律规范,以保障宪法目的的达成以及宪法价值的实现。因此,平等原则自然要求对赋予特权或设定差别待遇的法律内容加以合宪性审查。犯罪与刑罚作为法律保留的事项,当然应该受到宪法平等原则的规范,“司法就其本质而言,就是平等”[11]。这就意味着司法应该平等地对待公民,“司法并不在一个人与另一个人之间作出区别:既然这两个人都具有人的特征,他们在司法的眼中就是平等的”[12]。

(一)刑法第306条是对律师的无恰当理由的差别对待

要确定刑法第306条是否符合宪法中的平等原则可以从以下两方面考察:第一,给予律师单独立法并特别处罚是否具有宪法上的合理依据?即是否需要差别对待;第二,如果单独立法并给予特别处罚是合理的,那么其程度是否也是合理的?即差别对待是否合理。前者可以从立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践的目的考察;后者主要从立法手段和立法目的之间的关系考察,即“禁止国家权力过度侵害和限制公民的权利和自由”[13]。

首先,立法目的没能说明对律师进行差别对待的合理性。关于设立刑法第306条的目的,1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所做的《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》中没有提及。但从人大代表张燕律师于2000年提出“建议取消刑法第306条”的议案后,全国人大常委会于2001年作出的答复中可以看出。该答复认为,随着辩护人、诉讼代理人权利的增大,其违法的几率也增大,为了防止辩护人、诉讼代理人的违法行为,有必要设立刑法第306条;而且,第307条与第306条在犯罪客观方面不同,不能合并;对于执法人员以此为根据对律师进行职业报复的问题,[14]则还在研究中。

笔者以为,刑法将一种主体的犯罪特殊化,在普通法条所规定之罪外,以专门的单独条款来规范,应出于两种情况:第一,只有该特殊主体才能实施这一行为,其他人没有条件实施该行为;第二,该特殊主体实施与其它一般主体相同的行为具有更大的社会危害性,普通条款所规定的法定性已经不能涵盖特别法条所规定之罪的处罚要求,需要加重处罚。该罪的犯罪主体,并不应具有唯一性,其他主体如检察官、法官、普通公民都可以成为这一行为的主体。从社会危害性来看,律师实施这一犯罪行为与一般主体实施这种犯罪既没有质的区别,也没有量的差异。尤其是司法人员“执法犯法”的危害性并不比律师“知法犯法”的危害性小。2007年修订后的《律师法》规定,律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。它还规定:“律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。”《法官法》规定,“法官是依法行使国家审判权的审判人员”,“法官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。《检察官法》规定,“检察官是依法行使国家检察权的检察人员”,“检察官必须忠实执行宪法和法律,全心全意为人民服务”。从上述关于律师、法官、检察官的规定来看,三者作为法律职业共同体,共同承担维护法律尊严和社会公平正义的职责。但三者在其中扮演的角色和作用是不一样的。律师身份经历了从“国家法律工作者”[15]到“社会法律工作者”[16]再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的演变,其职责也经历了从“为国家服务”到“为社会服务”再到“为当事人服务”的变化。身份和职责的变化导致其承担的社会责任的变化。律师的职责主要是为当事人提供法律服务,可以说,律师“维护法律正确实施,维护社会公平和正义”的职责是通过“维护当事人的合法权益”来实现的,“辩护律师的职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚,那便是为我们的当事人服务,而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的任何其他后果。……我们的当事人有权要求我们在法律允许的范围之内寻找并利用一切于他们有利的因素”[17]。而法官和检察官作为行使国家审判权和检察权的司法人员,其主要职责是“忠实执行宪法和法律”,并代表国家行使职权。台湾某学者从辩护人与检察官的区别角度说明了此问题:“辩护人为被告正当利益之保护者,亦即为保护被告之利益而附带协助刑事司法之公正实施,在此意义下,辩护人处于公益地位。然而辩护人之公益地位异于检察官之公益地位,盖检察官为站在具体国家目的之立场为追诉犯罪,借以维持社会秩序,但辩护人仅为保护被告之正当利益,以免无辜之人受国家处罚,或犯轻罪者受罪重之处罚,是其所关心者仅为个人之保护,不在于全社会之保护,由此所见,二者之公益地位所着重者,不完全相同。”[18]从这一意义上说,司法人员“执法犯法”比律师“知法犯法”的社会危害性更大——其执法犯法不仅损害个案中当事人的权利,更会损害司法的公信力。刑法第307条对其妨害作证的行为加重处罚就是明证。

可以说,我国关于以律师为主的辩护和诉讼代理制度的法律,无论是实体法还是程序法,从立法意图上看,都是以对律师职业行为进行规范为主导,而不是对律师权利的保护为主导。从该条的立法背景来看,表现出对辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中能否正确把握其角色的怀疑,通过该法条的威慑作用来规制辩护人、诉讼代理人的行为,客观上的效果可能是以牺牲促进法治文明的在我国目前还不完善的刑事辩护与代理制度尤其是律师刑事辩护制度为相应代价。

由此可见,答复中以律师在实践中有违法行为为由而采取专门立法显然没有论证第306条存在的合理性:在实践中司法人员伪造证据、毁灭证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的违法行为绝不比律师少,且其危害性更大,[19]但刑法并没有对此单独立法而仅仅在第307条中作为加重处罚的情节。因此,从答复中阐明的立法目的来看,无论是从犯罪主体是否唯一,还是从犯罪行为的社会危害性来看,对于律师的差别对待都是不合理的。

其次,给予律师更重的处罚是差别对待的另一表现。一方面,从犯罪构成来看,第307条的成立条件明显高出第306条。一是第306条包括三种犯罪行为,而第307条没有包括“毁灭、伪造证据”;二是第306条规定只要“威胁、引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证即构成犯罪,而第307条则必须达到“以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或者指使他人作伪证”的程度,而前者又是非常主观且随意性非常大的行为,实践中律师多是因此获罪;三是就帮助当事人伪造、毁灭证据而言,第306条中“情节严重”是法定刑升格的条件,而在第307条中“情节严重”是犯罪成立要件。答复认为“刑法对这两条分别加以规定主要是为了区分两罪的特点和界限,保证司法机关准确应用法律,打击犯罪”,恰恰说明立法者对没有必要进行差别对待的律师进行了差别对待且给予了律师更重的处罚。另一方面,第306条中律师“引诱”与司法人员“引诱”的法律后果不同。我国刑事诉讼法第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”在刑事诉讼法理论上一般将非法收集证据的行为分为两种:逼供和诱供。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定“:严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》规定,采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述和以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言不能作为定案的根据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条规定:“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述,属于非法言词证据。”第2条规定:“经依法确认的非法言词证据,应当予以排除,不能作为定案的根据。”刑法第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”可见,我国只把刑讯逼供和暴力取证的行为规定为犯罪,对于司法人员的诱供行为,法院在审理过程中,查证属实后只是对有关供述不予采信,并不认为是犯罪,第307条亦无诱供的规定。而作为法律职业共同体的律师,在调查取证中的引诱行为则被定性为犯罪行为。

综上,对律师单独立法和给予更重的处罚的差别对待是没有合理理由的,构成了对律师的歧视。

(二)刑法第306条对律师的惩罚不符合比例原则

此外,除去刑法第306条本身是否合理不谈,仅从该法条所采用的惩罚手段与所欲达到的目的来看。宪政意义上的比例原则是调整国家权力和公民个人权利之间关系应坚持的一项基本准则,泛指国家权力行使要妥当、必要、均衡、不过度、符合比例,不得对公民个人权利造成非法侵犯。它包括三项子原则:手段符合目的的妥当性原则、手段所造成的损害最小的必要性原则和手段对个人的损害与产出的社会利益相均衡的原则。而必要性原则更受到各国普遍重视。它要求立法者衡量立法手段和立法目的之间的关系,在法律所确认的侵犯手段能够达到立法目的的前提下,还应选择更为轻缓的措施。在刑法第306条中,从对证据的认定来看,刑事诉讼法第42条规定:“证明案件真实情况的一切事实,都是证据。……以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。”由此可知,辩护律师所提出的材料在被采纳为证明案件事实的证据以前,都是有待查明其真实性、合法性、关联性的证据材料。伪证最终“面临证据提交和审查环节。如果证据尚未提交就不涉及、不具有证据的法律形式外观,就不能成为最终意义上的证据”[20]。对此控方完全可以在诉讼过程中提出质疑,从而将这一证据材料排除出证据范围。另外,证据分一般性证据和关键性证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,或威胁、引诱证人也有情节轻重之分。针对律师的伪证情节的不同,有不同的处理方法,如律师法第49条规定:“律师有下列行为之一的,由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚,可以处五万元以下的罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据,妨碍对方当事人合法取得证据的。”刑法是其他法律规范的保障法,不可越俎代庖。应当把一般的律师伪证行为交由“律师协会”之类的行业自治组织来处理,只有严重的伪证行为才纳入追究刑事责任的范围。因此,不考虑定案的证据与证据材料、一般性证据与关键性证据的区别,无一例外地将所有伪证行为采用刑法规制,违反了必要性原则。

三、刑法第306条不利于保护律师和被追诉人的人权

陕西省专利纠纷调解处理暂行办法

陕西省人民政府


陕西省专利纠纷调解处理暂行办法
陕西省人民政府


第一章 总 则
第一条 为了有效地调解处理专利纠纷,根据《中华人民共和国专利法》的有关规定,特制定本办法。
第二条 专利管理机关调处专利纠纷,必须以事实为根据,以法律为准绳,着重进行调解。调解无效的,应当及时作出处理决定。
第三条 本省各专利管理机关有权调解处理省内的专利争议或纠纷。

第二章 受 理
第四条 收案范围
(一)关于发明人或设计人与其所属单位对其申请专利的发明创造是否为职务发明创造,以及对职务发明创造是否提出专利申请的争议;
(二)关于专利申请权的争议;
(三)专利权授予后,关于在专利申请被公开或公告,专利权授予前使用发明创造的费用纠纷;
(四)关于侵犯专利权的纠纷;
(五)关于转让专利申请权或专利权的合同纠纷;
(六)关于专利实施许可合同的纠纷;
(七)其他应当由专利管理机关处理的纠纷。
第五条 管辖
(一)前条第一、二、三、七项的争议或纠纷,由被请求所在地专利管理机关处理;第五、六项的纠纷,由合同签订地或合同履行地专利管理机关处理;第四项的纠纷,由侵权行为地专利管理机关处理。
(二)本省各专利管理机关发现受理的案件不属于自己管辖的或认为需要由上级专利管理机关处理的,应当移送有权处理的专利管理机关或省专利管理局。
(三)省专利管理局负责处理对地、市专利管理机关在调处前条中第三、四、五项不服的纠纷,地、市专利管理机关因管辖权发生争议的纠纷,以及认为应当由地、市专利管理机关处理的纠纷。
第六条 时效
(一)第四条第三、四项纠纷请求处理的期限为两年,分别自专利权批准之日、专利权人得知或应当得知侵权行为之日起计算;
(二)第四条第五、六项纠纷请求处理的期限为一年,自当事人得知或应当得知其权利被侵害之日起计算;
(三)超过处理期限但有正当理由的,可提供请求延长处理期限的有关证据,由专利管理机关决定。
第七条 请求处理应当符合下列条件:
(一)请求人必须是与本案有直接利害关系的单位或个人;
(二)在请求处理的期限内,符合收案范围,属于接受请求的专利管理机关管辖;
(三)纠纷双方均未向专利管理机关提出处理请求或向人民法院起诉。
第八条 向专利管理机关请示处理纠纷,必须递交请求书,并按被请求人数提出副本。请求书应当写明:
(一)请求人姓名或名称、地址、代表人姓名、职务;
(二)被请求人姓名或名称、地址、代表人姓名、职务;
(三)请示处理的理由、事实和要求,并列出证据、证人的姓名和地址。
第九条 专利管理机关接到请求书,经审查符合本办法规定受理条件的,应在十五日内立案,并通知请求人预交案件受理费和其他有关费用。不符合本办法规定受理条件的,亦应在十五日内能知请求人,并说明不受理的理由。

第三章 处理前的准备
第十条 专利管理机关应当在案件受理后七日内将请求书副本发送被请求人;被请求人应当在收到请求书副本后三十日内提出答辩书和有关证据。被请求人不提出答辩的,不影响专利管理机关处理。
第十一条 本案人员必须认真审阅请求书、答辩书和有关材料,进行调查研究,收集证据。
取证工作参照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)第六章有关条款的规定进行。在调查取证时,可向有关单位查阅与案件有关的档案、材料、帐本和原始凭证等。
第十二条 办案人员有下列情形之一的,应自行回避,当事人也有权申请他们回避。
(一)是本案当事人或者当事人的近亲属;
(二)与本案有利害关系;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正处理的。

第四章 调解处理
第十三条 专利管理机关在立案受理后,应当在查明事实、分清是非的基础上进行调解,促使当事人互相谅解,双方自愿,达成协议。
第十四条 专利管理机关进行调解,由办案人员主持,根据案件需要,可以邀请技术专家或有关人士协助。
第十五条 调解达成协议的,应当制作调解书。调解书内容不得违背法律,行政法规和现行政策,不得损害公共利益和他人利益。调解书应由当事人签字,由办案人员署名,并加盖专利管理机关印章后送达。
第十六条 调解未达成协议的,专利管理机关应及时作出处理决定,不应久调不决。
第十七条 专利管理机关处理专利纠纷时,应通知当事人按时到达处理地点。
当事人经专利管理机关两次正式通知,无正当理由拒不到达的,或未经专利管理机关许可中途退出的,如果是请求人,则视为自动撤回请求;如果是被请求人,则不影响专利管理机关作出缺席处理决定。
第十八条 专利管理机关处理专利侵权纠纷时,有权责令侵权人停止侵权行为,并赔偿损失。
第十九条 在对纠纷作出处理决定前,请求人要求撤回请求书的,专利管理机关应当允许撤回,所交费用不退。
第二十条 专利管理机关对纠纷作出处理决定后,应以书面形式通知有关当事人,省专利管理局在对第四条中第三、四、五项的纠纷作出处理决定后,还应将处理决定书副本交西安市中级人民法院。
处理决定书应当写有下列事项:
(一)请求人和被请求人的姓名或名称、地址及其代表人或者代理人姓名、职务;
(二)请求的理由和要求;
(三)处理决定认定的事实和理由;
(四)处理决定的内容;
(五)处理费用的负担。
处理决定书由办案人员签名并加盖专利管理机关印章。
第二十一条 当事人对专利管理机关的处理决定不服的,可以向人民法院起诉;但对专利侵权纠纷的处理决定不服的,应当在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。期满不起诉又不履行的,专利管理机关可以请求人民法院强制执行。

第五章 附 则
第二十二条 专利管理机关处理专利纠纷可酌收费用。收费标准应不超过西安市中级人民法院受理的同类案件标准的百分之六十。
第二十三条 本办法由陕西省专利管理局负责解释。
第二十四条 本办法自颁布之日起施行。



1987年3月26日