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市场经济是法制经济，依法治国是我们的基本方略。在法治的道路上，公职人员的守法是实现依法治国的重要保证，也是实行法治的关键，是现代法治国家的重要标志。守法是每一个公民的最基本的义务。守法是一个文明的现代国家对公民的起码要求，也是一个文明社会的公民基本的行为准则。由于公职人员在社会中的地位和影响，公职人员守法就是尊重社会公众的意志和利益，也是确认和保护公民的权利和自由，创造更美好幸福生活的重要手段。公职人员守法在人民群众中起着表率作用和号召作用，通过公职人员的公共职权行为，还能及时制裁违法犯罪、恢复法律秩序，强调公职人员的守法比强调一般公民守法更具迫切性和必要性，因而加强公职人员的守法教育有着特别重要的意义。同时，公职人员职务和地位的特殊性，决定了公职人员的守法问题既显得十分重要又难以落实，花的功夫要比一般普通公民多，作者认为应做好以下工作。
一、做好法律细化工作
经过多年的努力，我国目前的情况看，法治建设取得了一定的成效，但也确实存在无法可依、有法难依、有法不依、执法不严的问题，有的还相当严重。突出表现在：一是办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，甚至索贿受贿，徇私枉法；二是违法查封、扣押财产，违法办事，违法执行；三是参与搞地方保护主义，偏袒本地人，侵害外地人的合法权益；四是违反司法执法纪律，五是乱收费，乱拉赞助，费用管理混乱；六是对当事人态度生硬、冷漠，以权谋私，耍特权、耍威风，吃拿卡要。司法和执法腐败使人民的权利和自由受到侵犯，有冤无处申，有理无处讲，社会丧失对国家、政府和党的信任感与凝聚力。
分析其原因，主要表现在以下几方面：一是自由裁量权的大量存在。在我国法制的不健全首先表现为立法的不健全。社会生活中有的问题的解决找不到准确的法律依据，少数掌握权力的人往往随心所欲，看金钱、看关系、看亲情办案，把人民赋予的权力当作向当事人吃拿卡要的资本，不送礼不给好处和没有关系就一推了之，如果得到好处，就会想方设法维护送礼方的利益，甚至置国家法律于不顾，徇私枉法。有些问题的解决虽有法律规定，但却给公职人员留下很大的活动空间，即自由裁量权，这也是腐败的根源。自由裁量权主要表现为：在行政处罚幅度内的自由裁量权，行政机关在实施行政处罚时，在法定的处罚幅度内享有自由选择权；选择行为方式的自由裁量权，包括作为和不作为；作出具体行政行为时限的自由裁量权； 对事实认定的自由裁量权和对情节轻重的自由裁量权。这都是由于我国现行法律、法规普遍都规定了“情节较轻”、“情节较重”、“情节严重”等语意模糊的词导致的。二是公职人员自身的约束力欠缺和管理制度的不规范。权力缺乏明确、具体和有效的监督制约，必然滋生腐败，必然会偏离公正和公平，继而产生辐射效应，使社会公众产生怨恨、偏激和不满情绪。作为一个公职人员，首先要有良好的职业道德素质，同时，公职人员的规范要求是公职人员群体共同认可的，由大家共同遵守的行为规范，这种规范虽不像法律规范那样 具有鲜明的强制性特点，但是通过人们的习惯、自觉以及社会舆论等，仍然具有一定的约束性和教育性，如立场坚定、刚直不阿、不畏权势、清正廉洁和不徇私情等。三是市场经济和经济改革在法律上出现漏洞。在市场经济条件下，社会经济活动的主体逐步由原来的“社会人”变成“经济人”，由原来的大锅饭时的强调重义轻利向权利义务相统一的方向转化，而权利义务相协调统一的法律不健全、不完善，再加上人的贪欲和趋利的本能驱使，一些人会精心研究和分析法律的漏洞，并采取相应的对策和措施， 使法律的真正精神内容在有些人的手里扭曲变形，失去原来的本意和功能。为了保证市场经济的健康发展和经济体制政治体制改革的顺利进行，确保国家的权益和公民法人的合法权益不受侵犯，使各种纠纷的解决有法可依，使违法犯罪行为得到有效制裁，发挥法律在社会生活中的作用，做到法网恢恢，密而不漏，就应当加强立法工作，细化法律，使法律既为公职人员行使权力提供法律根据，也对他们滥用权力的行为实行制约。四是法律模糊，相互间缺乏协调，甚至相互矛盾。一个国家的法律是由不同的法律组成的统一体系，同时，同一类法律又由不同的机关制定和颁布，制定机关不同，其法律地位和法律效力也不同，它们相互联系、相互补充、相互配合，共同调整社会、政治、经济及科技文化生活。法律在制定时，要力求明确、具体、周密，相互间要协调和配合，并具有可操作性。法律内在的协调性、统一性、针对性和可操作性是法律理念的价值取向和趋同。为了保证法律的正确实施，维护国家法制的统一，健全社会主义法制，有必要通过立法的形式明确立法者的职责，使立法明确具体，相互协调形成一个整体，以利于公职人员认真执法和守法。
公职人员守法是整个法制的系统工程，是立法、执法、司法、守法和法律监督的有机统一，而立法是法制的前提，立法的质量高低和完善与否，直接影响着执法和对执法监督的效果。只有立法完善并加以细化，法律明确具体，灵活性和随意性小，才谈得上司法机关、执法机关认真司法，严格执法和对不严格执法实行有效监督。这就要求我们要加强法律本身的细化，加强司法解释和行政解释，属于委任性规范和准用性规范的应尽快补充完善，并结合当地的实际情况，制定出适用法律的明细表，供公职人员办理具体事务和案件时作指导，进一步限制公职人员的自由裁量权，进一步杜绝腐败行为的发生，以维护国家法律的严肃性和国家机关的威信，使违法犯罪者受到有效制裁，确实维护公民和社会组织的合法权益。
二、加强公职人员的职业道德和遵纪守法教育
职业道德是对一个职业最高、最严的要求，而遵守法纪是对职业人士或非职业人士的最低要求。遵守职业道德，可以维持一种健康、有序的社会关系，使社会职业在良性的轨道上协调发展，最终实现服务者和被服务者“双赢”的格局；违背职业道德，无疑会破坏社会职业的平衡，最终使社会陷入无序的混乱状态。
职业道德是从事某种正当职业的人们在履行其职责过程中所必须遵循的行为准则和规范。公职人员职业道德，是指公职人员为确保其公共职责得到正当履行而必须具备的公职人员职业所特有的道德要求，是从事公务活动的公职人员为维护职业的信誉、确保职责的实现而遵守的自律性准则。公职人员职业道德是避免公职人员的职业活动受到腐蚀的防腐剂，是正当或优质高效履行公共职责的保障。它将关系到公职人员素质的高低，甚至关系到政府的形象问题。公职人员代表国家行使权力，执行公务，处于管理者的地位，这决定了公职人员的职业道德意识、道德情感、道德意志及道德行为，将直接带动其他职业和整个社会道德水平的提高，促进社会风气的净化，也有利于政府行为的优化。加强公职人员的职业道德建设，树立公职人员良好的职业道德形象，最根本的是树立全心全意为人民服务的思想。牢固树立“人民公仆”意识，正确对待和运用其手中的权力。培养公道正派的道德品质，做堂堂正正的人，要学做官，先学做人。作为国家公职人员，除了要有爱岗敬业精神外，更加要有高尚的公职意识，负起为社会公众服务的责任。这是因为公职人员所在的机关本身就可以制定带有国家强制力的规范。
法治的精要在于规则。从理想的角度讲，一种正当的秩序应基于生活于其中的人们自主形成和自愿认受。人们之所以形成或认受这种秩序，是因为它体现了人们的基本价值需要。法律表达的是人们自己的愿望和要求，它不仅是人们的行为规则，也是人们生活的载体。当秩序的价值取向与人们的信仰相一致，生活在该秩序中的人们就不会感到外加的强制。但伴随着国家权力的强化，秩序的人为色彩不断加重，公共权力凌驾于社会之上和等级制的官僚权力凌驾于民众之上以及外部强加的法律规则凌驾于法律之上，这就完全可能产生法律与部分人们价值的冲突。另一方面，立法者总是希望制定的法律得到每个人的遵守，从而使法律具有普遍约束力，而个人意志天然地具有不愿服从与自己意志不一样的法律。国家只有通过强制力量来促使人们服从和遵守法律，并对违法者给予与其违法程度相应的制裁，才能保证法律得到普遍遵守。在现代社会，法律仍然是科层制权力自上而下施加的社会控制工具，而不是自下而上的民意真实表达，不是基层大众生活实践的自然体现，不是民间相互形成的心知肚明的自我约束机制。（高鸿钧：《现代法治的困境及其出路》，载于《法学研究》2003年第2期） 这就需要我们加强职业道德和法治的宣传教育，使一部分内容成为人们的信仰，缓和法治与道德之间的冲突。
加强职业道德教育和遵纪守法教育的意义在于：一是公共管理和公共服务自身发展的必然选择，二是市场经济发展的客观要求，三是制度文明建设的必然要求。抓职业道德建设，一定要在法律、法规的框架内，按《公民道德建设实施纲要》的要求，大力倡导以爱岗敬业、诚实守信、办事公道、服务群众、奉献社会为主要内容的职业道德。通过加强道德和法治建设，使之内化为公职人员的价值导向，对公职人员的行为产生必要的约束，实现政治文明和公共管理和服务的道德化和法治化，并以此推动整个社会道德和法治的全面发展。公共管理和服务的道德化首先是法律制度、权力体制、组织结构、公共政策及典章制度具有道德的合理性，这种合理性能够协调公职人员之间的良好合作关系和改善公共管理服务，并建立激励机制，以激励公职人员认真履行公共职责，使整个公共管理服务体系进入良好的运行状态，维护公共利益，保护社会主体的合法权益。
另外，通过法治宣传教育没有发生信仰的部分，应发挥法律的强制作用，强迫社会成员遵守法律。公职人员既是社会成员的组成部分，也是社会的特殊群体，承担着特殊的公共管理职责。公职人员的守法具有特殊的意义，不管其自觉守法与否，都应当遵守国家的法律和特殊的职业道德。
为了增强守法意识，我们应深入开展普法教育和职业道德，增强全民的法制观念，特别是提高公职人员的法制观念、职业道德意识和依法办事的能力，从职业道德的更高要求来促使公职人员正确行使法律赋予的权力，忠实地履行法律规定的义务，使公职人员的守法落到实处，从而带动全社会的守法，以树立法律的权威性。

北安市人民法院 王鹤丹

公、私法的划分与宪政

谢维雁



【英 文 名】 　 Classification of Public and Private Law and Constitutionalism

【内容摘要】 　公、私法的划分在大陆法系国家具有普遍意义。公、私法划分的传统对宪政产生了积极的影响，它不仅为宪政提供了现存的思维方式，孕育了限制国家权力、保障公民权利的宪政精神，而且还促进了宪法内容和形式的完善，宪法是公、私法划分的最高表现形式。社会主义国家应当重视和借鉴公、私法的划分方法。

【关 键 词】 公法 私法 宪政 宪法

【作者简介】　　谢维雁（1968-），男，重庆忠县人，四川省司法厅办公室干部，法学硕士。

【联系电话】　　(028)6758434（办），6694844（宅）

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建立在发达商品经济（市场经济）基础上的公、私法的划分，是大陆法系国家一项重要的法律传统。这一传统在社会主义国家长期遭到普遍而坚定的排拒。但近年来，我国不少学者的研究显示：公、私法的划分对法学理论研究和部门法制建设具有积极意义。有民法学者已率先提出了公、私法的划分[1]（29页）。有人断言，“西方国家的法制现代化，走了一条从私法到公法的道路”，而“中国的法制现代化”“走的将是从公法到私法的道路”[2]（13－14页）。到目前为止，公、私法的划分作为一种法的分类方法及其理论在我国法学界获得了广泛的认同。其实，西方大陆法系国家法治的历史早已证明，公、私法的划分，无论对法学理论的研究，还是法律制度的建构，都是一种非常有效的方法。社会主义国家的法治建设，既要借鉴西方国家现存的法律制度，更要学习其有用的方法（如公、私法的划分）。或许，这才是一种科学而务实的态度。进一步言，公、私法的划分并没有包含我们传统理论所认为的那样多的意识形态成份，相反，它实际上具有某种价值上的中立性。因此，有必要深入系统地研究公、私法划分的理论及其对法学理论研究、法制建设的意义。在本文中，笔者尝试解读公、私法的划分与宪政的某些可能的内在关联，以就教于方家。



一、 公、私法划分的历史及其普适性



大陆法系国家关于公法与私法的划分肇端于罗马法。这种分类方法最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的[3](117页），其依据是查士丁尼《学说汇纂》的前言中选用了他的一句话：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法”[4]（91页）。不过，罗马法虽然对公法、私法作出了划分，但其发展集中在私法，“几乎所有有关罗马法的文件都只涉及到私法”[4]（91页）。在法学研究中，罗马法学家们把全部精力都集中在私法学上，以至有人认为，“罗马法学实质上就是罗马私法学”[5]（53页）。罗马法中，公法并没有实在意义，有学者指出，“公法只是在罗马法分为公法与私法的范围内才有意义，其自身无实体价值”[4]（91页）。公、私法的划分在中世纪通过一些法学家的著述得以承传，而当时著名的法典和法律汇编如《加罗林纳法典》、《萨克森明镜》、《波西瓦·克莱蒙特习惯法》等都没有对公法、私法作出划分。17、18世纪，随着资本主义的兴起和中央集权统一国家的形成，公、私法的划分再次被赋予实在的意义，公法的地位大大提高，传统中仅具有从属地位或附随意义的公法获得了真正与私法相对意义上的价值。一般认为，古罗马留给后世的遗产主要是罗马私法，它的生命力在于它的大多数法权关系适应了现代的经济条件，“以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”（马克思语）[1]（33－34页）。但就公法而言，这一结论显然不适用。大陆法国家的公法与罗马法中的公法在内容上并无承继关系，也没有连贯性。乌尔比安时代的公法包括宗教法规、僧侣法规和裁判官法[4]（91页）。而17、18世纪大陆法国家的公法是在近代资本主义革命特别是1789年法国革命的推动下兴起的[6]（128页），其内容是宪法、行政法、刑法[4]（89页）。这一时期，在公法领域中“通行的是代议制民主、三权分立、宪政、法治等原则和制度”[6]（128页）。19世纪，在以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公、私法的划分得到了广泛运用[7]（528页），“深深地渗透到”了“法院体系的结构、法律职业的划分之中”[4]（89页）。此时，“公、私法之分几乎成了一个自明的真理”[6]（121页），并发展为大陆法系国家法律制度的基本结构和相对独立的两大法律部门。这一划分甚至对普通法国家也产生了影响。在英国，否认公法与私法的划分是其重要的历史传统，但也有一些重要人物（如培根）曾主张英国也应该有公法与私法的划分[4]（104页）。在法学研究中，英国的法学家们也“日益趋向于划分公法与私法”[4]（104页）。在美国，当代著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在1947年出版的《美国法律史》中就是对美国不同时期的公法、私法的发展分别论述的。

与此形成鲜明对照的是，在社会主义国家，无论是法学研究还是法律体系均完全排除了公、私法的划分。史尚宽先生认为，“在社会主义社会，私法几全部溶解于公法之中”[8]（3页）。其真正原因可从列宁在“十月革命”后制定苏俄民法典时阐述的“我们不承认任何私法，我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”[9]（587页）的原则中得到解释。前苏联科学院国家与法研究所所长维克多·M·特西契西茨等认为，“列宁的话被这样解释：在社会主义国家中不仅没有私法，也没有传统意义的公法。在以生产资料公有制为基础的社会条件下，不存在私人利益与公共利益的对抗，社会主义法取消公、私法的划分，不是因为公法取代了私法，而是因为这种划分失去了存在的基础”[1]（54页）。可见，社会主义国家不采用公、私法划分方法的逻辑前提是：社会主义建立在公有制基础之上，不存在任何私有制，缺乏公、私法划分的基础。东欧剧变和前苏联解体，证明了这一理论的逻辑难以演绎成为事实的逻辑。在我国，党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。迄今，我国市场经济已初具规模，这实际上已经在根本上消解了拒绝公、私法划分的上述逻辑前提。据此，笔者认为，我们已经到了需要认真考虑在法的体系和法学研究中引进和借鉴公、私法划分的时候了。我这样主张，理由有二：其一，历史已经证明，公、私法的划分具有普适性。正如梅利曼所说的，公、私法的划分以及公法、私法概念已经“成为基本的、必要的和明确概念了”[7]（528页）。美浓部达吉甚至进一步认为，“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则”[7]（530页）。普适性意味着公、私法的划分存在某种共通的、中立的价值内涵，因此，我们不能简单地以法的体系的本质及特点或法的阶级性作为拒绝进行这种划分的理由。作为一种方法或工具的存在，公、私法的划分应当是中性的。社会主义国家不必也不应因意识形态的缘故而排拒这一便捷、有效的工具及其价值。其二，严格说来，中国也是一个大陆法系国家。一般认为，在我国近代，“清政府看到近邻日本通过明治维新而国力大增，中日两国历史文化又相近，因此决定仿效日本而实行法制改革，加入了大陆法系的行列”[2]（41页）。既是大陆法系国家，我们就理应承继大陆法系最重要和最有价值的法律传统，即公、私法的划分。对公法与私法的划分，我们既不应有制度上的拒斥，也不应有观念上的阻隔。另外，随着市场经济的建立和完善，财产权不仅在制度上不断得到完善，而且在实践中逐渐获得有效保护，公、私法划分的基础已经具备。正如有学者指出的，公法与私法的划分及其在此基础上形成的“二元法律结构以其在实现法治秩序方面的种种功能，理应成为我国市场经济法治模式的理智选择”[1]（53页）。我们有理由相信，公、私法的划分，不仅会极大地推动我国法学研究的发展，而且会有力地推动我国宪政与法治的进步。



二、公、私法的划分为宪政提供了现存的思维模式



斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[10]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[10]（161页，着重号为原文所加）。公共领域又称国家或政治国家，私人领域又称社会或市民社会。事实上，并不是实行宪政有必要作出公、私领域或（政治）国家与（市民）社会的划分，相反，倒是宪政本身是公、私领域分离或（政治）国家与（市民）社会分离的结果，正如有人指出的，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[11]（250页）。如果说宪政与公、私法的划分有某种关联的话，则这种关联的根源在于它们分享了公（国家或政治国家）、私（社会或市民社会）领域分离这一共同的社会基础。

建立在公、私领域的划分或国家与社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[11]（252页，着重号为原文所加）。对峙式思维模式导致了宪政对公、私领域或政治国家与市民社会采取了不同的调控模式，对政治国家（公共领域）主要实行权力限制原则，对市民社会（私人领域），则主要实行保障原则。

对峙式思维模式并不是宪政特有的思维模式，它来自于公、私法的划分传统。“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”，这本来就是一种“卓越的思维模式”[1]（26页）。早在罗马法中，公、私法的划分仅是概念性的，而且“它自始就隐伏了一种跛脚巨人似的危机”[1]（35页）即事实上罗马法只是私法的。而“在公法方面，罗马法从未提供过范例”[12]（45页），“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法”[12]（74页）。但是，公、私法划分的实质功能在罗马法时代已充分显示：它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式。说初步建立，是因为此时重在市民权利的维护，对国家权力的限制是消极、间接，而对国家权力积极的、直接的限制还未纳入罗马法学家的视野。近代市民阶级正是运用这种思维模式完成了公、私法划分从概念性分类到结构性分类的转变，并构建起了整个公、私法制度，这时对国家权力的限制采取了一种积极、直接的方式。三权分立的理论及制度的确立是对国家权力进行积极、直接限制的典型形式。公、私法划分所体现的对峙式思维模式正式确立，并深深地蕴含在公、私法划分的政治功能之中：维护市民权利，限制国家权力。公、私领域的分离构成了宪政的社会基础，以此为基础的公、私法划分的对峙式思维也就成了宪政的基本思维模式。