您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

浅分析浮动抵押
北安市人民法院—宫晓辉
　　浮动抵押是相对于固定抵押而言的，固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似，包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押，指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性，在行使抵押权之前，抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此，可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损，抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化，固定化的过程也是清算的过程，因为抵押权人将派员接管抵押的公司，在诉讼的情况下，由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前，公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
　　根据大陆法系传统民法原理，物权的客体必须特定，而抵押权属于担保物权。因此，以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度，指为公司债券的发行，将公司的所有财产，即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保，包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产，以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司，自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中，其特点是，在企业的部分财产（包括流动性财产）上也可以设定浮动抵押，而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司，还可适用于合伙、个人等主体，这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
　　将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的，符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言，不动产（包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物）的价值在一般情况下要大一些，如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权，其所发挥的担保功能，肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定浮动抵押，也就是说，日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比，浮动抵押具有以下特征：
第一，抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制，可以是公司的全部财产，也可以是某一类或某几类财产：可以是动产、不动产或无形资产：存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性，它们在公司的正常经营过程中经常发生变化，从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
　　第二，浮动抵押固定化之前，抵押人对抵押财产仍有经营自主权，即在正常经营过程中使用和处分抵押物，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说，区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质（固定资产还是流动资产），而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是，公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
　　第三，因法定或者约定条件的出现，浮动抵押权人即可行使抵押权，将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化，有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时，其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中，实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式，而浮动抵押中，一般通过任命接管人的方式实行抵押权，后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体出售。
　　英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式，只要表明意图即可，一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上，也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见：如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押，一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保：二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化，就抵押范围内的某项特定财产而言，在抵押的利害关系人采取一定措施前，公司可以以通常方式进行经营。具体而言，如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的，那很明显这是浮动抵押：因为如果抵押是固定的，公司就没有处分动产的权利，其经营将瘫痪。又如，就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如，如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权，但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品，法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押，标的是货物、制成品或卖得的款项。但是，如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保，那就不是浮动抵押。
　　大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性，并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论，德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处，但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言，财团抵押比普通抵押有着显著的优势，但也存在明显的不足。首先，由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求，虽然有利于预测抵押物的价值，但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使，特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能，企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上，抵押期间，只要允许企业经营，企业的财产就处于流动状态，若硬要从静态的角度去把握财团的构成，则不仅企业经营者难以接受，而且抵押财产不准流出，从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分，这在理论上难以自圆其说。其次，财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式，较之共同抵押确实简便，但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业，抵押期间，企业的规模扩大，则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂，以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例，为了制成目录，使用5万人次，花费1．7亿万元，耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性，所以无须制作复杂的财产清单。
　　正是由于浮动抵押的上述特点，为保护抵押权人的利益，有必要限制抵押人的范围，选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念：“股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见，日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定，原材料、半成品等可替代性动产的抵押，由于流动性强、变化性大，很难公示，目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题，所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外，我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产，甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产，都缺乏有效的监管制度，难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生，已经影响到债权人利益的保障。
　　关于浮动抵押的本质，英国判例中贯穿着下列两种不同的理论：
　　一是“许可”理论，认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利，是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论，债权人在授予抵押人权利时附加了限制，即公司只能正常经营，不能超越经营范围或停止营业，否则，法院可以发出禁令。根据“许可”理论，公司歇业即不再享有经营自由，因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权，这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论，公司虽然可以清偿对第三人的到期债务，但是第三人却不能强制执行公司财产。
　　二是“未来财产的抵押”理论，认为浮动抵押在固定化之前，抵押物并不确定，使债权人缺乏特定的担保利益，也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定，如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正，那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下，浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
　　上述二种理论都是法官在审理案件时，针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释，我们不能下结论说哪一种理论是正确的，这是英国判例法的特点所决定的。


农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《农业部行政许可网上审批管理暂行办法》的通知

农办办〔2009〕93号


农业部相关司局、直属事业单位：
为扎实推进农业部行政许可网上审批工作，提高行政审批效率和便民服务水平，办公厅制定了《农业部行政许可网上审批管理暂行办法》。现印发你们，请遵照执行。


附件：《农业部行政许可网上审批管理暂行办法》


二○○九年十二月十一日



附件：
农业部行政许可网上审批管理暂行办法（定稿）.doc


农业部行政许可网上审批管理暂行办法

第一章 总 则

第一条 为扎实推进农业部行政许可网上审批工作，提高行政审批效率和便民服务水平，依据《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国电子签名法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》等有关法律、法规和规章，结合农业部行政审批综合办公工作实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政许可网上审批，是指按照法律法规规定的程序和条件，行政许可申请人通过农业部行政许可网上审批系统（以下简称网上审批系统）报送相关申请材料，行政许可审查机关通过网上审批系统对申请材料进行受理、审查与决定。
第三条 网上审批系统是农业部行政审批综合办公业务系统的重要组成部分，是依托农业部门户网站中国农业信息网（www.agri.gov.cn）面向行政许可申请人实行行政许可网上审批服务的业务平台，具有在线申请、网上审批、进程及结果查询等功能。网上审批系统采用电子认证技术，对网上审批各环节进行身份确认和信息加密保护，确保网上审批系统安全稳定。
第四条 按照成熟一项纳入一项的原则，对行政许可网上审批实施动态管理。条件成熟的农业部行政许可事项，应及时纳入行政审批综合办公网上审批业务范围。
第五条 本办法适用于依托网上审批系统从事行政许可工作的农业部有关司局、直属有关单位、省级业务初审单位及行政许可申请人。

第二章 职责分工

第六条 农业部行政审批综合办公室，是农业部行政许可网上审批运行协调管理和服务监督机构，主要负责研究制定相关工作制度，协调各相关单位有序开展网上审批，并实施全程电子监察，对违反相关规定的追究相应责任。
第七条 农业部行政审批综合办公大厅，是农业部行政许可网上审批受理机构，主要负责接收行政许可申请人或省级业务初审单位网上报送的行政许可事项，并进行形式审查、受理、交转业务承办司局办理以及审批结果回复。
第八条 农业部行政许可承办司局及直属单位（以下简称承办司局及直属单位），是农业部行政许可网上审批审查机构，主要负责接收行政审批综合办公大厅网上交转的行政许可事项，并进行审查、组织技术评审、报签。
第九条 相关省级业务单位，是农业部行政许可网上审批初审机构，主要负责接收行政许可申请人网上报送的行政许可事项，并进行初审、电子材料与纸质材料的核实。初审同意的，将电子材料连同纸质材料报送农业部行政审批综合办公大厅。条件成熟时，经承办司局同意，可将纸质材料存档，只报送电子材料。
第十条 农业部信息中心，是农业部行政许可网上审批技术服务机构，主要负责网上审批系统日常维护、改造、升级等，组织开展系统操作培训，并按照计算机安全管理行业标准规范要求对备份数据进行保存。
第十一条 电子认证服务机构，是农业部行政许可网上审批安全服务机构，由农业部依据有关法律法规从有从事电子政务电子认证服务资质的机构中选择，主要负责数据传送的安全保障、数字证书使用者信息管理，并依法承担相应的义务和责任。

第三章 办理程序

第十二条 行政许可申请人通过网上审批系统填报相应申请材料并进行提交，登录系统可查询行政许可事项的办理进程、审批结果等信息。
第十三条 需要省级初审的行政许可事项，省级业务初审单位收到行政许可申请人网上申请后，应在规定时限内对网上申请资料组织初审，确保网上申请材料的真实性并符合初审要求。对初审合格的行政许可申请，填写初审意见后，按照网上审批系统操作要求及时发送农业部行政审批综合办公大厅；对初审不合格的行政许可申请，填写初审意见后，及时反馈行政许可申请人。
第十四条 农业部行政审批综合办公大厅收到行政许可网上申请后，及时进行形式审查，在规定时限内提出是否受理的意见。对受理的申请，通过网上审批系统向行政许可申请人反馈受理通知书，同时将申请材料发送业务承办司局和相关事业单位；对不予受理的申请，通过网上审批系统向行政许可申请人反馈不予受理通知书。
第十五条 承办司局及直属单位收到农业部行政审批综合办公大厅交转的行政许可网上申请后，及时组织审查，在规定时限依法作出许可决定，通过网上审批系统反馈农业部行政审批综合办公大厅。其中，对不予批准的行政许可申请，应说明理由。
第十六条 农业部行政审批综合办公大厅及时将行政许可决定通过网上审批系统反馈行政许可申请人。其中，对不予批准的行政许可申请，应说明理由，并告知行政许可申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十七条 涉及行政事业性收费的行政许可事项，行政许可申请人可选择现金、支票、电汇等方式及时缴费，因延误缴费造成受理延迟，由行政许可申请人承担责任。

第四章 安全保障

第十八条 行政许可申请人应如实填报申请材料，并承担相应的法律责任。
第十九条 行政许可申请人通过网上审批系统注册获得的用户名及密码登录使用系统，也可本着自愿的原则，向农业部指定的电子认证服务机构申请使用数字证书登录使用系统。注册用户名及密码通过系统管理员审核后生效。数字证书申请要求按照电子认证服务机构有关规定执行。
第二十条 承办司局及直属单位、省级业务初审单位应根据使用权限进行网上审批系统操作，规范各流程运行，确保网上审批工作有序开展。
第二十一条 农业部行政审批综合办公大厅、承办司局及直属单位、省级业务单位以及使用数字证书的行政许可申请人，应妥善保管数字证书及其密钥，数字证书载体丢失或密钥失控、变更证书所有人身份信息时，应及时通知电子认证服务机构，由电子认证服务机构撤销或变更其数字证书。因数字证书所有人管理不善所造成的后果均由所有人承担。
第二十二条 行政许可网上审批事项的受理、办理、办结情况，纳入农业部行政许可电子监察系统，实施全过程监督。
第二十三条 不得通过网上审批系统从事下列活动：
（一）制作、复制、传播非法信息；
（二）非法入侵网上审批系统，窃取信息；
（三）违反规定，擅自对网上审批系统中数据和应用程序进行增加、删除、修改、复制等；
（四）未经授权查阅他人许可信息；
（五）冒用他人名义进行审批操作；
（六）故意干扰网上审批系统畅通；
（七）从事其他危害网上审批系统安全的活动。
第二十四条 对违反本办法的承办司局及直属单位，由本单位对相关责任人提出批评；情节严重或造成重大损失的，由农业部办公厅给予通报批评，并限期整改；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。
第二十五条 对违反本办法的行政许可申请人，视情节轻重给予警告直至取消网上申请资格的处理；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。

第五章 附 则
第二十六条 本办法由农业部办公厅负责解释。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。