您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

电子证据的特征及诉讼制度分析
与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚，自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫。当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是，无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。
　　电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。
　　一、电子证据的真实性。
　　电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段；另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的，“而从技术上讲，如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可靠性，除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。
　　二、电子证据的完整性。
　　一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是，对于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息，还原数据原始状态。对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。　　三、电子证据的合法性。
　　在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检察院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。
　　四、电子证据的诉讼制度。
　　在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度，科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。
　　由于我国法律未要求鉴定人出庭作证，对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式，这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突，其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面，电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法，鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等，由控辩双方予以质询，同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定，作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多，只能借助专业人士解决专门问题，但是，专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认；另一方面，双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用，使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因，从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看，司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系，但它具有独立意义：其一，通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉，并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论，使当事人成为诉讼程序的主体，其作为人的尊严得到了承认和尊重；其二，通过司法鉴定诉讼程序吸收不满，使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此，对于电子证据的司法鉴定，法律应明确规定：电子证据司法鉴定人应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明；控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。
　　

北安市人民法院
刘亚利 刘 亮


商务部 国家文物局


商务部、国家文物局关于积极做好商务领域文物普查工作的通知

商改发[2007]329号



各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门、文物局、文化厅（局）、文管会：

　　根据《国务院关于开展第三次全国文物普查的通知》（国发〔2007〕9号，以下简称《通知》）要求，国务院决定从2007年开始开展第三次全国文物普查（从2007年4月开始，到2011年12月结束）。近年来，各级商务、文物主管部门密切配合，在商务领域文物保护方面积极开展合作，特别是按照《商务部、国家文物局关于加强老字号文化遗产保护工作的通知》（商改发〔2006〕554号）要求，对老字号企业参与文物普查进行了积极准备。为进一步加强协作，共同做好商务领域文物普查工作，现将有关事项通知如下：

　　一、充分认识文物普查工作的重要意义

　　文物普查是国情国力调查的重要组成部分，是确保国家文化遗产安全的重要措施，是我国文化遗产保护的重要基础工作。在国内外贸易的长期发展过程中，各类工商企业不同程度地保存、传承着一些具有深厚文化底蕴、独特历史价值的文物资源。加强对这些文物资源的调查、发掘与保护，对弘扬诚信经营理念和优秀商务文化具有重要意义。地方各级商务、文物主管部门要深入学习《通知》精神，充分认识开展文物普查的重要性和紧迫性，站在贯彻落实科学发展观的高度，以对国家和民族负责、对历史和未来负责的态度，切实履行自身职责，积极组织做好有关文物普查工作。

　　二、积极做好文物普查工作的组织协调

　　地方各级商务、文物主管部门要按照《通知》要求，加强对文物普查工作的组织领导，由负责同志担任同级人民政府文物普查领导小组的成员，积极参与研究解决本地区文物普查的重大问题；并指定专人作为联络员参与领导小组办公室的工作，具体负责文物普查的组织实施。地方各级商务、文物主管部门要加强沟通协调，认真参与制订本地区的文物普查工作方案，从各自职能角度建立健全工作制度，密切合作，及时解决文物普查工作中的实际问题，确保普查工作缜密高效、规范有序地进行，为今后保护工作提供条件。

　　三、切实加强文物普查工作的宣传动员

　　各级商务、文物主管部门要将此次文物普查作为宣传、普及文化遗产保护知识，加强文化遗产保护，建设社会主义先进文化的重要机遇，通过各种有效形式，广泛动员本系统干部职工支持、配合和参与文物普查工作，并为普查机构和人员提供必要的工作便利，按时、如实、准确地填报普查信息和资料，摸清家底，全面掌握商务领域文物保护情况，使商务领域文物保护工作得到进一步加强。

　　四、认真组织老字号企业积极参与文物普查

　　地方各级商务主管部门要积极组织老字号企业对具有历史特色和文化内涵的历史建筑、生产设施、经营场所进行全面调查，了解保存现状、制订保护规划，尽快向当地文物主管部门报告。地方各级文物部门要加强对老字号企业文物的调查和分析，对符合条件的要尽快予以登记并优先确定为相应等级的文物保护单位。对商务部认定的“中华老字号”，符合条件的要优先申报全国重点文物保护单位。

　　请各地将商务领域文物普查工作的进展情况和存在的问题及时报商务部（商业改革司）和国家文物局（文物保护司）。

　　特此通知



　　　　　　　　　　　　　　 商　务　部　　　　　国家文物局
　　　　　　　　　　　　　　　　 二〇〇七年八月十三日