【案情】
刘某退伍后，被安排在某镇政府工作，工作两年后，刘某自行离开单位到南方某市打工。刘某的父母认为儿子被安排到镇政府工作也着实不易，如今轻易放弃甚为可惜。便通过走动关系，安排刘某在家待业的弟弟刘二顶替刘某到镇政府上班，刘二以哥哥刘某的名义在该镇政府工作三年后，被人举报，公安机关遂以诈骗罪对刘二进行了批捕。
【分歧】
第一种意见认为构成诈骗罪；第二种意见认为不构成诈骗罪，刘二与镇政府构成一种事实合同关系。
【评析】
首先，我国刑法第266条对诈骗罪的构成要件进行了规定：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。由此可知，对诈骗罪的理解，要把握以下几个方面：行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相。本案中刘二顶替刘某到镇政府上班，在工作中，皆是以刘某的名义出现，以刘某的名义领取工资。从形式看的确符合虚构事实、隐瞒真相的刑法规定。但刘二的这种欺诈行为并没有使对方产生错误认识，镇政府给刘二发放工资也不是基于错误认识。由于刘某在镇政府上班已经两年，镇政府里面很多人对刘某已经熟悉，而对于刘二顶替哥哥上班一事，单位里很多人都是知情的。同时诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益，刘二顶替哥哥上班，最终看的确是从单位里领取了工资，但顶替行为的直接目的是为了获取工作机会。
其次，从主观角度衡量，行为人实施诈骗的主观意图是为了骗取财物，而本案中刘二主观意图是顶替哥哥上班。顶替制度在我国上世纪80年代末已经退出了历史舞台，但在很多偏远地区，这种顶替参加工作的思想仍然存在，在这种思想支配下从事的一些行为，应该以历史的眼光进行考量，不宜片面理解认定为犯罪。
最后，对刘二的行为应如何认定呢？本文认为刘二的行为不宜认定为犯罪，而是与镇政府构成了一种事实合同关系。根据《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据合同法理论，合同无效的，因该合同取得财产，应该返还。可按照我国《劳动合同法》的规定，无效的劳动台同，从订立的时候起，就没有法律约束力。但劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。很显然，合同法的原理无法适用于劳动合同，因为，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订立前的状态，因为此时劳动者已经提供了劳动。同时，据《劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系”的规定，只要单位有实际用工，不管合同有无效力，都与劳动者存在劳动关系，用人单位对劳动者是否存在实际用工的事实是判断双方是否存在劳动关系的唯一标准。本案中，刘二顶替刘某参加工作，虽然并不能导致刘二成为该镇政府的正式工作人员，但他与镇政府之间毕竟存在着一种事实劳动关系，事实劳动关系是一种状态，而不是一种法律行为，只有法律行为才存在效力问题。事实状态仅仅是客观情况的反映，不存在无效情况，所以，刘二顶替哥哥刘某上班的行为不影响事实劳动关系的认定。
（作者单位：河南省高级人民法院 巩义市人民法院）
关于印发《关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见》的通知
住房和城乡建设部
关于印发《关于加强建筑市场资质资格动态监管完善
企业和人员准入清出制度的指导意见》的通知
建市[2010]128号
各省、自治区住房和城乡建设厅，直辖市建委（建交委），北京市规委，国务院有关部门建设司（局），总后营房部工程管理局，有关中央企业：
为贯彻落实住房城乡建设系统开展建设领域突出问题专项治理工作要求，引导、规范、监督建筑市场主体行为，建立和维护公平竞争、规范有序的建筑市场秩序，我部制定了《关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见》。现印发给你们，请遵照执行。
附件：关于加强建筑市场资质资格动态监管完善企业和人员准入清出制度的指导意见
中华人民共和国住房和城乡建设部
二○一○年八月十三日
关于加强建筑市场资质资格动态监管 完善企业和人员准入清出制度的指导意见
进入新世纪以来，我国建筑市场开放程度不断提高，推动了建筑业持续发展，为促进国民经济发展发挥了重要作用。据统计，2009年我国全社会固定资产投资224846亿元，建筑业总产值75864亿元，占固定资产投资的33.7%；建筑业增加值22333亿元，比上年增长18.2%。目前，全国建筑业企业及其分支机构总量已达到23万家，从业人员约3400万人；工程勘察、工程设计、工程监理、工程招标代理等工程咨询服务企业近3万家，从业人员已超过200万人。
但是，当前建筑市场仍存在一些不容忽视的问题：建筑业企业数量过多，建筑业产业结构不尽合理，特别是房屋建筑和市政基础设施工程类企业“供大于求”矛盾比较突出；各类注册人员分布不均衡，部分地区注册人员与企业数量、建设规模不匹配；工程转包、违法分包、工程结算纠纷、拖欠农民工工资以及质量安全事故等问题屡有发生；建筑市场监管体系不健全，市场清出机制不完善，“重准入、轻监管”的现象依然存在。这些问题严重影响了建筑市场秩序和建筑业的健康发展，必须下大力气认真解决。
为解决建筑市场中存在的问题，以开展工程建设领域突出问题专项治理为契机，加快完善我国建筑市场监管体系；严格市场准入，着力解决企业、从业人员市场清出机制不健全的问题；实行市场准入清出与工程质量安全、诚信体系建设相结合，形成各部门监管合力；实现资质资格许可、动态监管、信用管理等各环节的联动；保障建设工程质量安全，维护统一、规范、公开、有序的建筑市场秩序，促进建筑业健康协调可持续发展，特制定本指导意见。
一、强化质量安全事故“一票否决制”
各级住房城乡建设主管部门应当依据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法规规定，将工程质量安全作为建筑市场资质资格动态监管的重要内容，认真落实质量安全事故“一票否决制”。
质量安全事故发生后，在依法进行事故报告和调查处理的同时，事故发生地县级以上住房城乡建设主管部门应当在事故发生之日起3个工作日内将事故情况、与事故有关的企业以及注册人员简要情况上报省级住房城乡建设主管部门；对非本省市的企业和注册人员，事故发生地省级住房城乡建设主管部门接到报告后，应当在3个工作日内通报其注册所在地省级住房城乡建设主管部门。企业和注册人员注册所在地省级住房城乡建设主管部门，应当在接到报告或通报之日起3个工作日内，做出在事故调查处理期间暂停其资质升级、增项，资格认定、注册等事项的处理。
属于住房城乡建设部审批资质资格的企业和注册人员，其注册所在地省级住房城乡建设主管部门应当在接到事故调查报告或批复后7个工作日内，将事故调查报告或批复以及处理建议上报住房城乡建设部。
根据事故调查报告或批复，应当降低或吊销有关责任企业和注册人员资质资格的，原发证机关应当在做出行政处罚决定后7个工作日内，将其证书注销，并向社会公布。同时在15个工作日内监督企业或注册人员将资质、资格证书交回。住房城乡建设部负责审批的企业和注册人员资质、资格证书，由其注册所在地省级住房城乡建设主管部门负责在规定时间内监督企业或注册人员交回，并及时将资质、资格证书交住房城乡建设部。
对事故负有责任但未给予降低或吊销资质处罚的企业，一年内不得申请资质升级、增项。
事故调查报告或者负责组织事故调查的人民政府对事故调查报告的批复认定与事故有关的企业和注册人员无过错责任的，其注册所在地省级住房城乡建设主管部门应当在接到事故调查报告或批复后3个工作日内恢复其资质升级、增项，资格认定、注册等事项。
住房城乡建设部将抓紧开展规范工程建设领域行政处罚自由裁量权的相关工作，依法研究制定规范工程建设行政处罚自由裁量权实施办法和裁量基准。
二、加大对资质资格申报弄虚作假查处力度
住房城乡建设部将制定《建设工程企业资质弄虚作假处理办法》，明确资质核查及处理的主体、程序、具体措施以及责任追究等制度。各资质审查部门应实行申报企业注册人员、工程业绩等公示制度。对于申报材料有弄虚作假嫌疑或被举报的企业和个人，要及时开展核查。经核查确实存在弄虚作假行为的，对其申请事项不给予行政许可，在一年内不受理其资质升级和增项申请，在住房城乡建设主管部门网站和各级有形建筑市场予以通报，并记入企业和个人信用档案；对于存在伪造印章等严重违法行为的，移交公安或司法部门处理。
需要核查非本省市工程业绩的，由受理申请的省级住房城乡建设主管部门商请工程所在地省级住房城乡建设主管部门协助核查。工程所在地省级住房城乡建设主管部门应当给予配合，在接到协助核查函后7个工作日内书面反馈核查情况。
各级住房城乡建设主管部门应当加强对下级资质、资格审批情况的监督管理。我部将定期对省级资质、资格审批情况进行抽查并向全国通报抽查结果。省级住房城乡建设主管部门要对所属设区市住房城乡建设主管部门资质、资格审批情况开展检查、抽查。严禁违规下放审批权限，对违规下放审批权限的，要责令限期收回，撤销行政许可，并给予通报批评。
三、加强建筑市场动态监管
住房城乡建设部将尽快出台《企业资质和注册人员动态核查办法》。各级住房城乡建设主管部门应当充分利用信息化等手段，对企业取得资质后是否继续符合资质标准进行动态核查。一是核查企业的工程业绩和主要技术指标情况；二是核查企业的主要管理和技术、经济注册人员变动情况；三是核查包括企业资本金在内的有关财务指标变动等情况；四是重点核查企业工程质量和安全生产管理的各项制度、措施落实情况，是否发生工程质量、安全生产事故，或者存在质量安全隐患；五是核查企业是否存在其他违法违规行为。
在核查企业时，要对注册在该企业的人员一并进行核查。重点核查其注册和在岗情况，以及是否存在出租、出借、倒卖或以其他形式非法转让执业资格证书、注册证书和执业印章，不履行执业责任，超越执业范围执业等违法违规行为。
省级住房城乡建设主管部门每年动态核查的比例应不低于在本地区注册企业总数的5%。对经核查认定已不符合相应资质标准的企业，应当撤回其资质；对存在违法违规行为的注册人员，应当给予相应的行政处罚。
省级住房城乡建设主管部门应当对在本地区从事经营活动的企业和注册人员招标投标、合同订立及履约、质量安全管理、劳务管理等市场行为实施动态监管，建立和完善动态监管制度，加大对依法诚信经营企业和注册人员的表彰宣传力度，可采取在有关管理事项中给予绿色通道服务等措施，发挥动态监管的激励作用。
对问题比较突出的企业和注册人员，可以采用预警提示或约谈等措施，督促其限期改正。逾期不改的，要采取进一步措施予以处理。其企业资质或个人执业资格由省级以下住房城乡建设主管部门负责审批的，省级以上住房城乡建设主管部门应当对其资质或执业资格条件进行核查，经核查已不符合相应资质、执业资格标准的，应当撤回其资质、资格许可。对外省市企业和注册人员，应当通报其注册所在地省级住房城乡建设主管部门进行核查、处理。其注册所在地省级住房城乡建设主管部门应当及时将核查、处理结果反馈工程所在地省级住房城乡建设主管部门。企业资质或执业资格由住房城乡建设部负责审批的，其注册所在地省级住房城乡建设主管部门核查后，应当将处理建议报住房城乡建设部。
省级住房城乡建设主管部门应当规范和完善外省市企业和注册人员进入本地区的告知性备案管理制度。不得擅自设立审批性备案和借用备案等名义违法、违规收取费用，不得强行要求企业和注册人员注册所在地省级住房城乡建设行政主管部门或其上级集团公司出具证明其资质、资格、诚信行为、合同履约、质量安全等情况的文件。企业和注册人员办理备案后，省级住房城乡建设主管部门应当将备案信息及时通报本地区各级住房城乡建设主管部门。企业或注册人员在备案时提供虚假资料的，省级住房城乡建设主管部门不予备案，并作为不良行为记录向社会公布。除省级住房城乡建设主管部门外，设区市和县（市）级住房城乡建设主管部门均不得设置外省市企业和注册人员进入本地区的备案管理制度。
四、加快建立完善基础数据库
加快建立和完善建设工程企业、注册人员、工程项目和质量安全事故基础数据库。最大程度利用各地现有信息化建设成果，健全数据采集、报送、发布制度，统一数据标准，实现注册人员、企业、工程项目和质量安全事故数据库之间的动态关联，实行住房城乡建设部数据库与省级住房城乡建设主管部门数据库数据信息的同步共享。要为监管机构对建设工程企业、注册人员市场准入和清出提供全面、准确、动态的基础数据；为政府部门制定政策提供科学、客观的依据；为社会公众提供真实、便捷的信息查询服务。
住房城乡建设部负责建立注册人员、企业和工程项目的中央数据库，制定统一的数据标准、数据交换标准，统一数据信息采集、报送标准，制定数据库运行、维护的相关管理制度，建立相关管理程序。
省级住房城乡建设主管部门应当建立和完善本地区统一的注册人员、企业、工程项目和质量安全事故数据库，按照住房城乡建设部的工作部署和要求，采集、报送各类数据信息，实现与全国中央数据库对接，及省际数据库之间互通共享。
人员数据库
2011年6月前，住房城乡建设部负责制定统一的注册人员数据标准，完善现有的一级注册建筑师、勘察设计注册工程师（二级注册结构工程师除外）、注册监理工程师、一级注册建造师、注册造价工程师等相关注册人员数据库，建立全国注册人员中央数据库，公布与各地的接口标准；省级住房城乡建设主管部门负责按照统一的数据标准，完善本地区二级注册建筑师、二级注册结构工程师和二级注册建造师数据库，实现与全国注册人员中央数据库对接，实时上传数据。
2012年6月前，在部分有条件的省市开展将企业主要技术人员和管理人员纳入人员数据库的试点工作。
从2010年起开展农民工实名制管理试点工作，加强农民工输出地和输入地之间的联动管理，逐步建立包括农民工基本信息、技能培训、工作简历等基本数据系统和制发实名电子信息卡。通过农民工实名制管理，保护农民工合法权益，开展农民工基本技能培训，提高建设工程质量，促进城乡一体化的发展。
企业数据库
住房城乡建设部负责制定统一的企业数据标准，以2007年启用的资质证书管理信息系统为基础，完善现有工程招标代理机构、工程设计企业、工程监理企业数据库，尽快整合工程勘察企业、建筑业企业数据库，建立全国建设工程企业中央数据库。
2010年前，完成各地资质证书管理系统使用情况检查，并向全国通报。督促未将本地管理系统与全国建设工程企业数据库对接的省市尽快对接，实现企业数据实时共享。
《工程勘察资质标准》和《建筑业企业资质等级标准》修订颁布后，住房城乡建设部将启动工程勘察和建筑业企业资质证书管理系统。2011年底前建立实时联网共享的全国建设工程企业中央数据库。
2011年6月前，实现全国建设工程企业数据库与注册人员数据库的互联互通，实时监控企业中的注册人员是否能够满足企业资质条件。
强化企业资质证书管理，企业资质证书必须通过证书管理系统订购，对证书使用量与证书订购量有明显偏差的地区，要求其说明情况后，再予以批准发放。
工程项目数据库
2012年6月底前，住房城乡建设部充分依托各地已有工程项目数据资源和信息系统，研究制定统一的工程项目数据标准、数据交换标准，明确信息采集、数据上报的管理模式，构建覆盖工程项目招标投标、合同备案、施工图审查、施工许可、质量监督、安全生产监督、竣工验收备案各主要环节，包括工程规模、工程造价、参建企业以及与项目有关的主要管理、技术人员等信息的全国工程项目中央数据库。
2012年底前，各省级住房城乡建设主管部门负责建立本地区工程项目数据库，并根据统一的数据标准和数据交换标准实现与全国工程项目中央数据库对接。
2013年6月底前，建立建筑市场监管的指标数据库、信息发布与共享数据库和数据分析及应用模型，实现基础数据库的整合、统计、分析、评价及发布，做到建筑市场的立法与执法并重、市场准入管理与清出管理并重、资质资格审批管理与后续动态管理并重，为建筑市场与工程质量安全监管工作提供系统、科学的技术支撑与保障。
五、加强建筑市场诚信体系建设
在建立健全全国建筑市场诚信平台以及注册人员、企业、工程项目和质量安全事故数据库的基础上，完善各类企业和注册人员诚信行为标准，健全诚信信息采集、报送制度，实现各地诚信信息互通、互用和互认，建立有效的诚信激励和失信惩戒机制。
各级住房城乡建设主管部门应当按照规定做好企业和注册人员诚信信息的采集、发布和报送工作。住房城乡建设部将定期统计、公布各地报送情况，对存在不按期报送、瞒报等问题的地区通报批评。
省级住房城乡建设主管部门应当在开展资质、资格动态监管的基础上，及时将企业和注册人员在合同履约、招标投标、工程质量管理、安全生产管理等方面的良好行为信息和不良行为信息记入诚信档案，可以通过有形建筑市场、新闻媒体公布信誉良好的企业和注册人员，引导市场各方主体依法诚信经营；将发生不良行为较多的企业和注册人员列为重点监管对象，加强动态监管。
省级住房城乡建设主管部门应当建立和完善本地区建筑市场诚信行为公示制度，对发生较大及以上质量安全事故、拖欠劳务费或农民工工资、以讨要工资为名扰乱正常生产生活秩序、转包工程、违法分包工程等违法违规行为的企业和注册人员要及时向社会公布，引导市场各方主体重视诚信记录，选择守法诚信的合作者，同时加强与有关部门的信息互通，加大对违法失信企业和注册人员的信用惩戒。
2011年底前，住房城乡建设部出台工程建设领域不良信息分级发布标准，建立部、省两级分级发布的信息平台。
六、加强与有关部门的联动
加强与铁道、交通、水利、工业与信息化等部门的配合，加快建立与工商等部门的工作协调机制，完善沟通渠道，健全信息共享、联动执法等制度，形成建筑市场监管合力。尽快实现与工商部门信息共享，对企业虚报、抽逃注册资本金等行为进行治理；将被吊销或伪造资质、资格证书，以及发生严重违法违规行为的企业和注册人员名单提供给工商部门。以此为基础，逐步与相关部门开展联动，及时准确的了解企业营业状况和纳税、社会保险缴纳等情况，以便更好的实施动态监管；对发生重大违法行为或拒不执行法院判决的企业和注册人员纳入重点监管范围，并作为不良行为记入诚信档案，对其实施资质、资格条件核查、信用惩戒等动态监管。
