“关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见”的分析与解读
阚凤军
为了准确适用法律，规范、便民、高效地开展外资审批和登记管理工作，促进外商投资企业健康发展，提高我国利用外资的质量和水平，2006年4月24日，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁布“关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见”（一下简称“意见”）。该意见根据公司法及公司登记管理条例的有关规定，就外商投资公司的审批登记等问题进行全面的梳理，现结合本人业务操作上的体会及就意见的理解，就意见的重要内容进行初步分析与解读，供感兴趣人士参考。
1.意见适用基本原则
1.1.外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；
1.2.有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；
1.3.《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。
2.外国公司、企业和其他经济组织或者自然人（以下简称外国投资者）可以同中国的企业、其他经济组织以中外合资、中外合作的形式依法设立公司，也可以外商合资、外商独资的形式依法设立公司。
解析：上述中方合资主体中仍然没有将中国自然人，也就说中国自然人仍然不能与境外的主体进行合资。目前，上海浦东地区已允许中国自然人可以同境外投资者共同成立合资公司。上述出资主体资格的限制似乎不合理，也没有实际意义，境内自然人完成可以通过成立或控制某公司的形式，再通过该公司进行投资。
3.中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。
外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。
解析：根据意见的规定，董事会仍然是中外合资、中外合作的有限责任公司的权利机构，也就是该类公司没有股东会这一权力架构。而外商合资、外商独资及外商投资的股份公司必须设置股东会、董事会、监事会等，按照公司法三会架构进行规范运作。
4.外商投资的公司设立登记的申请期限应当符合《公司登记管理条例》规定。但是，以中外合作、外商合资、外商独资形式设立公司的，应当按照《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的规定，自收到批准文件之日起30日内向公司登记机关申请设立登记。逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
解析：本条需要关注的是公司及时办理登机手续，否则，需要审批机关重新确认原批准文件的效力或另行报批。众所周知，某些项目操作的节奏感很强，如果因此环节导致延误，可能不利于实现合资各方的投资目的。
5.外商投资的公司设立以后，可以依法开展境内投资。公司登记机关不再出具相应的境内投资资格证明。
解析：外商投资公司设立后即可以开展境内投资，这表明本条已实际修改外商投资企业境内再投资的限制，即需要缴足注册资本、开始盈利等。从而有利于外国投资者通过外商投资企业开展资本运作项目。
6.外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。
中外合资的有限责任公司的股东以《中外合资经营企业法》规定的实物（含设备）、工业产权等非货币财产（土地使用权除外）出资的，其价格可以由合营各方评议商定。
解析：本条关于外商投资公司股东出资评估问题，一般情况下，股东出资应当通过依法设立的评估机构评估作价，但中外合资的有限责任公司股东以有关实物、工业产权等非货币资产出资，可以不进行评估，而由出资双方议定。这一点可能会为某些股东之间通过私下商定出资比例等提供法律依据。
7.外商投资的公司增加注册资本，有限责任公司（含一人有限公司）和以发起方式设立的股份有限公司的股东应当在公司申请注册资本变更登记时缴付不低于百分之二十的新增注册资本，其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。
解析：实践业务中，有人提出在外商投资企业股东完成出资前能否进行增资的问题，根据公司法及上述条文的理解，只要股东按期完成各旗出资，则可以进行增资。
8.外国投资者（授权人）变更境内法律文件送达接受人（被授权人）的，应当签署新的《法律文件送达授权委托书》，并及时向公司登记机关备案。被委托人名称、地址等事项发生变更的，也应当及时向公司登记机关备案。公司登记机关应当在公司登记档案中记载。
外国投资者没有办理上述备案的，公司登记机关将境内法律文件送达公司登记机关记载的被授权人，视为向外国投资者送达。
解析：外国投资者指定境内法律文件送达接受人具有重要的法律意义，包括未来的诉讼送达等。如果外国投资者没有及时将变更送达人的情况报工商局备案，则只要相关文件按按照原被授权人的地址送达即完成中国之送达条件。另外，如果被授权人发生变化或无法接受送达的，又应如何处理？法律上并没有明确界定。
9.外商投资的公司解散事由出现以后，公司未在《公司法》规定的期限内成立清算组进行清算，债权人也不向人民法院申请指定清算组进行清算的，外商投资的公司的权力机构、股东、债权人可以根据《外商投资企业清算办法》的规定向审批机关申请进行特别清算。海关监管货物应当先办结海关手续，并补交相应税款。
解析：本条需要注意的是《外商投资企业清算办法》于2008年被废止，外商投资的公司解散事宜按照公司法的有关规定，与内资企业相同的方式处理。
10.公司登记机关不再办理外商投资的公司办事机构的登记。原已登记的办事机构，不再办理变更或者延期手续。期限届满以后，应当办理注销登记或根据需要申请设立分公司。外商投资的公司的分公司可以从事公司经营范围内的联络、咨询等业务。
解析：本条终止外商投资公司办事机构的登记，并明确该类机构在期限届满届满后应该注销或转为申请设立分公司。
阚凤军 020-28337942/13924073030 广州安华理达律师事务所
镇江市人民政府关于印发《镇江市政府部门行政首长问责暂行办法》的通知
江苏省镇江市人民政府
关于印发《镇江市政府部门行政首长问责暂行办法》的通知
镇政发〔2006〕31号
各辖市、区人民政府，镇江新区管委会，市各委办局，各直属单位、企事业单位：
《镇江市政府部门行政首长问责暂行办法》已经市政府第39次常务会议讨论通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二○○六年三月二十二日
镇江市政府部门行政首长问责暂行办法
第一条为建立勤政、廉洁、务实、高效的政府，促使政府部门行政首长恪尽职守、依法行政，确保政令畅通，提高行政效能，防止和减少行政过错，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国公务员法》和《中华人民共和国行政许可法》等法律、法规规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条本办法所称政府部门行政首长问责，是指市政府对所属各部门不履行或者不正确履行职责、或者政府部门行政首长在公共场合的言行举止与职务身份不相符造成重大失误或不良社会影响，依照本办法对部门行政首长（含主持工作的副职）的一种责任追究。
第三条本办法所指市政府部门包括市政府各组成部门，直属机构，派出机构以及具有行政管理职能的市政府直属事业单位。
第四条政府部门行政首长问责实行权责统一、有错必究，教育与惩戒相结合的原则，合法、客观、公正地进行。
第五条市政府各部门行政首长应当恪尽职守，认真完成市政府交办的各项工作，严格依法行政，自觉接受监督，全心全意为人民服务。
第六条市政府部门行政首长有下列情形之一的，应当依照本办法问责：
（一）效能低下，执行不力，致使政令不畅或者影响市政府整体工作部署的：
1．无正当理由，未完成《政府工作报告》中明确规定应由其承担的工作任务或市政府交办事项的；
2．无正当理由，未认真执行市政府的指示、决定和命令的；
3．不履行或未认真履行职责，推诿扯皮，致使市政府一个时期的某项工作未能按时完成，影响全局工作安排的。
（二）违反法定程序，盲目决策，造成严重不良政治影响或者重大经济损失的：
1．超越部门权限擅自决策的；
2．重大决策事项不按照规定程序和议事规则进行决策的；
3．应当公开的决策信息未按规定公开的；
4．制定与法律、法规、规章或者上级政策规定相抵触的文件规定或者行政决定的；
5．违法设定行政审批、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制措施的；
6．因决策失误造成重大人员伤亡或财产损失、生态环境破坏或者其他不良社会影响的。
（三）责任意识淡薄，履行管理职责不力，致使公共利益或者管理相对人合法权益遭受损失或者造成不良社会影响的：
1．瞒报、谎报、迟报突发公共事件等重要信息的；
2．发生重大自然灾害、重特大突发公共事件时，未按照相关法律规定、上级要求和实际情况，及时、妥善、有效处理和组织有关救援工作的；
3．未按照有关规定和要求建立健全安全工作制度、制定公共突发事件应急预案，或者对重大公共安全、生产安全隐患发现后不依法采取措施，出现重特大责任事故或造成不良社会影响的；
4．采取行政措施违法、不当引发群体性事件，或者对群体性、突发性事件处置失当造成严重后果的；
5．对涉及人民群众合法利益的重大问题不及时解决，或者对群众反映强烈的问题能够解决而不及时解决，造成后果或者不良社会影响的；
6．违法实施行政许可、行政处罚、行政事业性收费或者行政强制性措施，造成严重后果或者不良社会影响的；
7．非法干预市场经济活动，或者对扰乱市场经济秩序行为监管不力或者纵容、包庇的；
8．截留、滞留、挤占或者挪用财政专项资金和政府代管资金的；
9．部门直接负责或者直接管理单位负责的重大建设项目发生重大失误或者存在严重质量问题的；
10．违反规定安排使用财政资金、国有资产，造成资金浪费或国有资产流失的。
（四）内部管理疏松，监管不力，造成严重不良社会影响或者其他严重后果的：
1．本部门工作效率低下，服务质量差，群众反映强烈的；
2．监督管理不力，致使机关工作人员多次发生滥用职权、徇私舞弊和失职、渎职等严重违法、违纪行为的；
3．对本部门的违法、违纪、违规行为隐瞒不报，包庇、袒护、纵容、未按规定进行责任追究的；
4．授意、指使本部门工作人员弄虚作假，或进行违纪、违法行为的；
5．授意、指使、纵容本部门工作人员阻扰、干预、对抗监督检查或者案件查处，或对办案人、检举人、控告人、证明人打击报复的。
（五）市政府部门行政首长在公开场合发表有损政府形象的言论，或行为失于检点，举止不端，有损公务员形象，在社会上造成不良影响的。
（六）政府部门及其行政首长有本规定之外的其他行为，造成不良后果或者不良社会影响，应当对行政首长问责的，依照本办法问责。
第七条市长发现市政府部门行政首长有本办法第六条规定情形之一，或根据下列情况，可以决定启动问责程序：
（一）上级领导机关的指示、批示；
（二）司法机关提出的问责建议；
（三）行政监察、审计等监督机关提出的问责建议;
（四）副市长提出的问责建议；
（五）新闻媒体曝光的材料；
（六）部门工作考核结果；
（七）其他反映部门行政首长存在的问责情形的材料。
市长在决定启动问责程序前，可以责成有关的行政首长当面汇报情况，并进行诫勉谈话。
第八条市长决定启动问责程序后，责成市监察局会同有关部门在5日内组成调查组进行调查。
第九条调查组成员与拟被问责的行政首长有利害关系，可能影响公正处理的，在调查前或者调查过程中，应当依法实行回避。
第十条在调查过程中，拟被问责的行政首长应当向调查组作出书面说明，有关部门和人员应当对调查组的调查予以协助。
拟被问责的行政首长干扰或者干预调查工作的，调查组可以提请市政府按照有关规定暂停被调查人执行职务。
第十一条调查组应当在30日内完成调查工作，并向市长提交书面调查报告。调查报告应当包括问责情形的具体事实、基本结论和是否问责的具体建议。
第十二条市长接到调查报告后，应当在15日内提交市政府常务会议讨论，作出问责或者不予问责的决定，并决定责任追究的方式。
拟被问责的行政首长在问责期间可以就问责的事项向市政府陈述和申辩。
第十三条行政首长被问责的，采取下列方式追究责任：
（一）责令作出书面检查；
（二）责令公开道歉；
（三）取消当年评先、评优资格；
（四）通报批评；
（五）责令辞职；
（六）建议免职。
以上责任追究方式可以单独适用或者合并适用。
采用本款第（五）项、第（六）项方式问责的，按照管理权限和法定的程序办理。
第十四条有问责情形的行政首长引咎辞职的，不再依照本办法追究责任。依照法律、法规、规章需追究其他责任的，从其规定。
被问责的行政首长涉嫌违反党纪、政纪的，由纪检、监察机关依照有关规定和程序给予党纪、政纪处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第十五条对部门行政首长作出的问责或者不予问责的决定，应当书面告知本人，并书面告知提出问责建议的机关或者个人。
第十六条被问责的市政府部门行政首长对问责决定不服的，可以参照《中华人民共和国公务员法》规定的程序进行申诉。
第十七条市长决定复核的，可根据复核申请的内容责成市监察局在7个工作日提交复核报告，也可另行组成调查组进行复查，并在20个工作日内提交复查报告。
复核、复查期间，不停止原决定的执行。
第十八条市政府常务会议根据复核或复查报告，分别作出以下决定：
（一）原调查报告事实清楚、证据确凿的，原问责决定继续执行；
（二）原调查报告基本事实清楚，基本证据确凿，但情节轻重有偏差的，改变追究责任的方式；
（三）原调查报告有重大错误的，终止原追究责任的决定。
第十九条调查人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，导致调查报告出现重大错误的，应当按照有关规定给予行政处分。
第二十条依照本办法需要发出通知和决定等文书的，由市政府办公室负责拟订和送达。
第二十一条如行政首长被问责的情形是由分管副职的行为所导致的，由市监察局对其进行问责。
第二十二条市人民政府对辖市（区）人民政府行政首长的问责，参照本办法执行。
各辖市（区）人民政府对本级政府部门的行政首长和乡（镇）长、街道办事处主任进行问责，可以参照本办法执行。
第二十三条本规定具体应用中的问题由市监察局负责解释。
第二十四条本办法自发布之日起施行。
